发包人欠付责任的六个司法实务问题｜审判研究
刘丹 高勇 王渊海 江苏省江阴市人民法院
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条第2款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
一、立法背景和目的
发包人欠付责任最早出现于2004年9月29日审议通过的建设工程司法解释第26条第2款中，在2018年10月29日审议通过的建设工程司法解释（二）第24条中进行了修改完善，最终《民法典》实施后重新制定的建设工程司法解释（一）第43条也沿袭了2018年的规定。
关于该发包人欠付责任解释条文出台的有关背景，最高法院在答记者问中给出了明确的答复，就是“为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障”。在当时的社会背景下，建筑行业快速发展并吸收了相当数量的进城务工农民，但是由于建筑市场不规范、投资不足的问题，出现了大量拖欠工程款和拖欠农民工工资的现象，引起了国家的重视。
由于在我国的建筑市场实践中，转包和违法分包的现象屡禁不止，而在转包和违法分包的法律关系中，转包人或者违法分包人并不实际履行与发包人所签订的合同施工义务，而是将有关施工义务直接转包或者违法分包给不具备资质的劳务企业甚至施工队，仅仅从中收取一定比例的管理费或者服务费后就撒手不管，也不积极根据与发包人的合同主张工程款用来支付给实际施工人。而往往雇佣了大量农民工实际履行施工义务的劳务企业、施工队却无法及时有效拿到工程款，造成拖欠民工工资和工程款的问题。该司法解释的目的正是为了解决实际施工人工程款主张困难的问题，赋予实际实际施工人可以直接向发包人主张的权利。
应该说，发包人欠付责任的司法解释在施行16年多的时间里对根治拖欠农民工资问题发挥了重大作用，因此在2020年12月29日最新的建设工程司法解释（一）中也保留了发包人欠付责任的有关司法解释规定。
二、实际施工人的认定
实际施工人并非我国现行法律规定的一种民事主体。［2］因为不管是在原来的合同法建设工程施工合同章节还是在现行民法典中有关建设工程施工合同章节内，均没有实际施工人这一概念表述。实际施工人最早是由最高院创设于2004年建设工程司法解释中，而在该解释中，实际施工人分别出现于第1条、第4条、第25条、第26条这4条解释条文中，但是该四条条文中所指的实际施工人内涵并不一致。
其中第1、4条文根据其文义可知主要指的是没有资质挂靠有资质企业的挂靠人；第25条则基于解决质量问题争议角度出发将挂靠施工的挂靠人、转包中的承包人和违法分包中的承包人均纳入实际施工人范畴；而第26条第二款中则将挂靠施工的挂靠人排除在外，主要指的是转包中的承包人和违法分包中的承包人。
在后来的2018年建设工程司法解释（二）和2020年建设工程司法解释（一）也沿用了2004年关于实际施工人的用法和思路，相关国家行政机关也逐渐在有关行政文件中采用了实际施工人的这一称谓，但是到现在为止，关于实际施工人的定义和内涵也尚未有法律、法规、司法解释进行明确界定。
通过前后三部司法解释可知，司法解释中根据不同的条文对于实际施工人所涵盖的范围也不同，但是归纳起来共有三类：（1）挂靠施工的挂靠人；（2）转包关系中的承包人；（3）违法分包关系中的承包人。看起来似乎对于实际施工人的身份认定很清晰，但是实践操作中的难点主要在于，难以判断权利人是否是该上述三类人员范围内，特别是当工程被层层转分包肢解后最末端的包工头、施工队能否认定为实际施工人成为难点中的难点。
笔者认为，判断是否属于实际施工人，可以从以下几个方面进行审查和认定：
1 . 是否履行了案涉工程施工合同的全部或者部分内容。即实际施工人应当自己组织人员、设备、材料等进场施工并通过所组织人员的劳动成果物化成该工程中工程量的一部分。
2 . 是否与发包人存在直接合同关系。实际施工人应当是与发包人不存在直接合同关系的施工人。
3 . 是否与上一手之间的合同应当认定为无效。在转包和违法分包合同关系中，转包合同和违法分包合同均应当认定为无效，即实际施工人与其上一手所签订的合同应当被认定为无效。如果系合法承包人或者合法分包人，则不在实际施工人之列，不存在实际施工人主张权利的障碍，而可以依据其他法律规定依法主张权利。
4 . 是否与上一手之间存在劳动关系或者劳务关系。实际施工人有时是仅提供清包合同服务内容的施工队、包工头等，但这些施工队、包工头均不与其上一手存在劳动关系或者劳务关系，而是主要靠承接部分的劳务工程后招募工人施工从中赚取差价。
三、层层转分包情形下发包人的认定
按照现行的有关法律法规，对于建设工程发包人的内涵定义比较清晰，就是指代建设单位。
但同时也有另一种观点认为，应当对发包人的概念进行扩大解释，发包人不应当仅限于第一手的发包人即建设单位，在建设单位将工程发包后，承包人在合法的分包以及之后的转包和违法分包中也可以充当法律上的发包人角色从而纳入发包人的范畴。按照此观点，在层层转包和违法分包中，转包人和违法分包人均可以作为发包人承担发包人欠付责任。江苏高院在其2018年6月通过的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条中规定：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。最高院对此问题在不同时期存在不同的观点。
在最高法院民一庭编纂的建设工程司法解释（二）理解与适用中，其观点是发包人在履行了向其下一手的承包人即转包人或者违法分包人的付款义务后，实际施工人有权向该与其没有直接合同关系的转包人或者违法分包人主张发包人欠付责任；但是，目前最高院最新的观点则更加倾向于严格限定发包人的定义和内容，即“发包人应特指建设单位”。［3］
笔者也赞同应当将应承担发包人欠付责任的发包人限定为有且仅有第一手发包人即建设单位，而不应当扩大为与实际施工人没有直接合同关系的层层转分包关系中转包人、违法分包人。主要的理由是：
1 . 欠薪入刑和保障农民工工资条例施行后，目前我国关于农民工工资的保障制度已经趋于完善，农民工工资欠付纠纷可以通过许多渠道进行妥善解决，一味为了保障农民工工资而无限扩大发包人欠付责任中发包人的范畴已经没有太大必要。
2 . 从最新的建设工程司法解释第43条中关于发包人欠付责任的条文表述来看，只将建设单位包含在该条的发包人内涵中。
3 . 不管是最早的已经废止的2004年的建设工程司法解释第26条，还是现在正在适用的2020年新建设工程司法解释（一）第43条，都有两个条款，其中第1款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，许多人往往只注意到了第2款规定的发包人欠付责任而忽略了第1款的存在意义和立法本意。
第1款并非画蛇添足，而是为了对实际施工人主张权利作出倡导性的规定，“告诉各级人民法院实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其发包人主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道、主导方向。”［4］因此，从发包人欠付责任的立法本意来看也是提倡发包人欠付责任仅是“备胎”，发包人欠付责任更多的是一种终局保障，而不应当是首选，一定程度上应当对发包人欠付责任条款的适用严格依法限定。
四、发包人欠付责任的形式
2020年最新建设工程司法解释第43条和以前老司法解释中，均只规定了发包人“在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，但是承担责任的具体形式即承担的具体是按份责任、连带责任还是共同责任或者其他形式的责任司法解释并没有明确。各地法院审判中的观点和做法也不一致。
山东高院在2011年12月的《全省民事审判工作会议纪要》中指出，依据2004年建设工程司法解释第26条的规定，实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。
而广东高院则在2017年8月的《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第24条中明确，2004年建设工程司法解释第26条规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”应定性为连带责任。江苏高院也在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第22条明确，实际施工人依据2004年建设工程司法解释第26条第2款的规定起诉发包人主张工程款，发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。
在个案的判决中，判决发包人与转包人或者违法分包人承担共同付款责任、连带付款的判例均有，但是主流的判决还是判决发包人承担的系连带责任。
五、欠付与否的举证义务
关于发包人是否结欠转包人或者违法分包人工程价款的举证义务，最高院在前后三部建设工程司法解释中均未作出规定。发包人欠付责任纠纷案件中，实际施工人一般是主张发包人欠付事实存在的一方，而发包人往往是主张其已经结算清楚并支付完毕合同价款的一方。
笔者认为，发包人是否欠付其下一手承包人工程价款的举证责任应当分配给发包人，根据民事诉讼法中谁主张谁举证的一般举证责任分配规则，因为发包人作为主张已经付清工程款这一积极事实的主张方有义务提供证据加以证明。此外，有的实际施工人在层层转分包后往往连发包人的下一手承包人是谁都不知情，根据“证据距离”原则，要求实际施工人举证证明发包人是否欠付也不切实际。
六、挂靠施工情形能否参照适用
对于挂靠施工情形下，挂靠人能否要求发包人承担发包人欠付责任，目前存在两种观点。一种观点认为，挂靠与转包合同均属无效，本质上两者没有太大区别甚至有的时候难以区分，都是被挂靠人或者转包人不实际施工而仅收取一定的管理费、挂靠费而由挂靠人或者转包合同的承包人实际承担施工义务，而且挂靠施工中也存在保护农民工利益的问题，因此挂靠施工情形也应当参照适用。另一种观点则认为挂靠施工情形不应当参照适用发包人欠付责任的司法解释规定。
笔者认同后一种观点，即挂靠施工情形不应当准用发包人欠付责任条款，不属于现行有效的建设工程司法解释（一）第43条第2款规定的情形。
首先，法律依据不足。如前所述，建设工程司法解释各条文中所指代的实际施工人的范围和内涵并不完全一致，有的只包含转包和违法分包合同中的承包人，有的还包含了借用资质挂靠施工合同中的挂靠人。但是，在现行有效的建设工程司法解释（一）第43条中的实际施工人明显不包含挂靠关系中的挂靠人。因此，挂靠人并不属于该司法解释条文中的实际施工人，其主张发包人承担发包人欠付责任没有法律依据。
其次，挂靠人与发包人关系并非一成不变。挂靠法律关系中，应当区分发包人在签订施工合同时对于挂靠是否知情。
在发包人于合同签订时即知晓挂靠人系借用被挂靠人资质而与被挂靠人签订合同的情况下，发包人与被挂靠人系以虚假的意思表示实施的民事法律行为，该民事法律行为确属无效，但是该虚假的意思表示背后还隐藏了发包人与挂靠人直接订立施工合同的民事法律行为，因此可以视为发包人与挂靠人之间存在施工合同关系，该合同因挂靠人并不具备施工资质而应认定无效，但如果建设工程经竣工验收合格，则此时挂靠人可直接向发包人主张施工合同的发包人责任而非发包人欠付责任。
在发包人订立合同时不知情挂靠的情形中，目前对于挂靠人能否直接向发包人主张权利并无定论。江苏高院在《建设工程施工合同纠纷案件审理指南》中认为“挂靠人不能以合同当事人身份基于合同直接向发包人主张工程款”，［5］但该指南中同时也指出，司法实践中挂靠人以不当得利、债权人代位权诉讼等方式起诉发包人有的也获得了支持。
最后，发包人欠付责任的适用范围日趋严格。发包人欠付责任的出台是为了解决实际施工人无法有效主张工程价款进而导致民工工资无法得到有效保障的问题。目前由于农民工工资的行政制度保障和刑事法律保障均有了长足进步，在发包人欠付责任条款实际适用中产生了一些诸如滥诉等问题后，虽然最新的司法解释中保留了发包人欠付责任条款以继续保护民工权益营造良好营商环境，但是对于该条款的适用也应当严格限于其立法目的所指向的适用情形，而不应随意扩大。
［2］最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第490页。
［3］最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第446页。
［4］最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第185页。
［5］李玉生主编、俞灌南副主编：《建设工程施工合同案件审理指南》，人民法院出版社2019年版，第78页。