【实务】担保制度司法解释中关于破产问题的新变化
作者：王军、曹龙鑫，北京德恒（西咸新区）律师事务所。（文末有介绍）
2021年1月1日正式实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称：《担保制度司法解释》）对破产中涉及的担保问题进行了进一步明确，担保制度的变化必然会对破产程序产生重大影响，本文拟从实践出发，对《担保制度司法解释》中关于破产问题的新变化进行解读。
变化一：债务人破产后，担保债务停止计息（第22条）
实践中，关于债务人破产后，担保债务是否停止计息的问题，一直存在争议，最高人民法院在同时期的裁判中也作出过截然相反的两种认定。近两年随着各地一些司法文件的出台，比如《广东省高级人民法院执行局关于执行程序法律适用若干问题的参考意见》、《浙江省高级人民法院民事审判第五庭关于主债务人破产后保证人是否停止计息问题的解答》、《四川省高级人民法院关于印发<关于审理破产案件若干问题的解答>的通知》、《云南省高级人民法院破产案件审判指引（试行）》等，均明确“债务人破产后，担保债务应继续计息”，似乎“担保债务不停止计息”的观点已成为主流。但《担保制度司法解释》颠覆主流观点，确定在债务人破产后，担保债务停止计息。究其原因，我们认为有两点：一是正如刘贵祥专委在答记者问时所说的“司法解释根据立法的重大变化，致力于平衡各方当事人的利益，消除隐形担保、消除过度担保。”二是强化担保的从属性，削弱担保的独立性，担保责任的范围不应超出主债务。
变化二：明确债权人在破产程序中申报债权后，可同时向担保人主张权利（第23条第1款）
《担保制度司法解释》第二十三条第一款演化自2000年的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十四条第二款，即“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”但《担保制度司法解释》一是将适用范围从保证扩大到了所有担保类型。二是删除了“应当在破产程序终结后六个月内提出”，避免了之前实践中关于债权人向保证人主张权利必须在破产终结后才能提起而不能随时提起的争议。但需特别注意的是，虽《担保制度司法解释》该条款未对债权人主张权利的期限明确说明，但并不意味着在债务人进入破产程序后，债权人主张担保责任，不受诉讼时效、保证期间的限制。
变化三：明确了破产程序中担保人的权利救济方式（第23条第2、3款，第24条）
1、在担保人代替债务人清偿债权人的全部债权后，担保人代替原来债权人的地位，按照债权人在破产程序中的分配方案，实现债权受偿。
2、在债权人的债权在破产程序中未获全部清偿，或者担保人未替债务人全部或部分清偿债务，致使债权人的债权未或全部清偿的，担保人不能代替债权人在破产程序中实现受偿。
3、在担保人替债务人全部或部分清偿债务，且债权人在破产程序中也获得分配，导致债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额超出债权总额，超出的部分，担保人可主张债权人返还。
4、债权人在破产程序中未能实现清偿的债权，可以请求担保人继续承担担保责任。
5、在和解协议或者重整计划执行完毕的情况下，担保人不能向债务人追偿。
6、规定了担保人免除担保责任的情形，即“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的”。
变化四：建筑物预告抵押登记权利人在特别条件下可请求就已经抵押的破产财产优先受偿（第52条第2款）
在司法实践中，对办理了建筑物预告登记而未办理正式抵押登记的“抵押权人”，一直认为其对建筑物不享有抵押权，不能对建筑物优先受偿，也即否定了预告登记能够代替本登记的效力。这次《担保制度司法解释》一定程度上肯定了预告登记的效力，只要已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
在破产程序中，抵押财产仍属破产财产，预告登记人在满足已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效的条件下，可以就抵押财产主张优先受偿，只是抵押财产的担保范围以受理破产申请时抵押财产的价值为限。
此外，《担保制度司法解释》也规定了例外的情形，即“在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记”。
变化五：在破产程序中，否定了未办理抵押登记的动产抵押权的效力（第54条）
在司法实务中，由于动产抵押的抵押权自合同生效时便已设立，导致一些破产企业存在大量隐性动产担保的问题，因无需登记、无需公示，也存在一些企业利用该规则，制造不公平清偿，损害债权人利益的行为。
此次，《担保制度司法解释》确立了消除隐性担保的制度，否定了隐性抵押的优先受偿效力，更加公平的保护债权人的合法权益。