强制登记阻碍了信托业的发展,《信托法》第10条应重新认识(公证更有价值2016)|法客帝国
[原题]对我国《信托法》第十条登记效力的再认识
——兼论公证在信托登记活动中的价值
版权声明&法客帝国按
作者|张鸣[江苏省南京市南京公证处公证员]
来源|作者赐稿并授权法客帝国刊发
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阅读提示：从辩证法的角度看，我国之所以奉行信托登记生效主义，是和当年我国《信托法》起草的特定历史背景和肩负的历史使命密不可分的。但是，时至今日，信托登记立法的滞后性和市场主体对安全、成本、效率重新平衡需要之间的矛盾开始上升为主要矛盾。本文认为将信托登记的效力解释为对抗要件而非生效要件为宜。积极考虑公证在维护信托当事人利益中的重要价值，在信托活动中充分引入公证机制是合适的。
关键词：信托登记效力，生效要件，对抗要件，公证价值
[法 客 帝 国(Empirelawyers)出品]
一、对我国信托登记效力的再思考
我国《信托法》第十条第一款规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记”。第二款进一步规定：“未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力”。通说认为，《信托法》第十条确立了我国信托登记的效力为严格的登记生效主义，即按照法律法规应办理登记的，未及时办理信托财产登记又未补办的，信托不生效。
从辩证法的角度看，我国之所以奉行信托登记生效主义，是和当年我国《信托法》起草的特定历史背景和肩负的历史使命密不可分的。当年信托立法需要解决的主要问题是信托行业混乱经营对传统金融行业的巨大冲击和可能对社会造成的不稳定。即信托法的第一要务是为了整饬让人头疼不已的“金融坏小子”信托行业，通过信托制度的法律化，建立足够牢固的金融风控体系，确保营业信托机制不会击穿整个金融系统的基础，严守不发生金融行业系统性风险的底线，维护社会的稳定。所以，对于信托制度重要组成的信托登记效力，我国采取了一刀切的思路，不区分信托性质（民事、营业、公益），不区分主体，规定了有别于其他国家和地区的模式，确立登记生效主义是合乎时代特点的。我们必须看到，自《信托法》实施后，信托登记生效主义确实在一定时期内、一定程度上起到了督促信托当事人高度注意并及时办理信托财产登记的效果，并对保障第三人相关权益与交易的安全，以及信托行业健康发展起到了积极的作用。
但是，时至今日，信托登记立法的滞后性和市场主体对安全、成本、效率重新平衡需要之间的矛盾开始上升为主要矛盾。随着市场经济实践的不断深化，市场主体普遍开始对成本和效率因素要求和传统占主导地位的安全性之间进行全新的动态平衡，开始追求全新的三者之间的平衡比，随着高效、便捷的交易流程的常态化，客观上要求有与之相匹配的信托登记模式。信托法过于严格的信托登记生效主义，不仅与当今市场主体意图高效设立信托，高速进行资源配置的社会主流意愿格格不入，而且与现存的以公示生效主义为主、公示对抗主义为辅的财产登记制度不相符合，往往会造成财产登记上的极度混乱。同时，也极大地阻碍了民事信托和公益信托的发展，尤其以不动产为信托财产的情况更是严重，当事人的自由意志受到了严重的干扰，比如在遗嘱信托中，当事人为死后处理自有不动产，订立的遗嘱信托并不会侵犯社会或是第三人的利益，但是由于法律过分强调信托不动产登记，不仅当事人的个人遗嘱自由受到了法律机械的阻碍，个人隐私无法得到有效保障，而且还会出现遗嘱在遗嘱人死亡后即时生效，而信托由于并未在死者生前办理不动产信托登记，也在无法办理登记（人已死亡），导致信托无法生效，遗嘱执行人和信托受托人无法名正言顺的开展工作，当事人的遗嘱心愿被法律强行剥夺，信托目的无法实现的荒唐局面。
同时，当今社会对信托的认知度（尤其是营业信托），以及信托公司（合法的68家）和其他可以从事营业信托业务的机构，其组织架构、内控措施、运作模式也早已今非昔比，社会渐趋理性和审慎，信托机构逐步走向了专业化、精英化之路。严格的信托登记生效主义对引导和督促信托当事人依法合规从事信托活动的效果已经大不如前，制度价值开始衰减。而且，从近几年营业信托的分类看，占绝对多数的信托财产类型都是不需要信托登记的资金、股权等，以信托登记类财产作为对象的信托计划几乎没有出现过，该制度实际已经由对信托行业的正面推动开始走向了负面阻碍的对立面。市场是不会骗人，制度好不好用，市场是会用行动来选择的，为了绕过信托登记，大量出现的所谓“资产收益权”信托计划，就是一例明证。信托公司不惜放弃安全、成熟的信托财产登记制度，乐此不疲的投入这些法律关系不稳定，风险不可控的信托创新，其背后的驱动力很大程度上是对于现有信托登记制度不灵活、不适应信托实践发展需要的无奈。
所以，对于“该信托不产生效力”中所说的效力，是时候进行全新的诠释了。本文认为将信托登记的效力解释为对抗要件而非生效要件，或许对满足市场的营业信托需求，引导大众认识民事信托、公益信托，用好用足信托的优势，从全新的角度去解决社会生产生活中的问题，促进我国信托制度建设具有重要意义。
同时，除了我国以外，无论是大陆法系还是英美法系的主要国家，对于信托登记效力，立法上均采取了比较宽容的态度，且多年的社会实践效果良好，远没有出现“一放就乱”的局面，这一现象也是值得我们思考的。
在英美法系国家，如英国的《1999年受托人授权法》和《2000年受托人法》，美国的《信托公司准备法》、《信托契约法》等信托法律中，均明确了信托的生效或对抗效力都不是取决于信托的设立是否进行了登记公示，而是取决于该第三人在受让信托财产时主观上是否善意。如果第三人是善意的或者从善意受让人手中获得，则委托人和受益人均不得以信托对抗该第三人；反之，如果第三人在受让信托财产时主观上是恶意的(即明知或者应知受托人违背信托责任处分信托财产)，则委托人和受益人可以对抗该第三人。
在大陆法系国家，作为信托制度继受主要代表的日本、韩国和我国台湾地区，对于信托登记公示的效力均采取的是对抗要件主义。日本《信托法》第3条规定：“对应登记或注册的财产权，如不登记或注册，其信托不得对抗第三者。有价证券信托须按敕令之规定，在证券上标明其为信托财产，股票及公司债券如不在股东名簿或公司债原簿上标明其为信托财产之意旨，则不得以此对抗第三者。”韩国《信托法》第3条规定：“(一)关于需登记或注册的财产权，其信托可因登记或注册而与第三人对抗。”我国台湾地区《信托法》第4条规定：“以应登记或注册之财产权为信托者，非经信托登记，不得对抗第三人。以有价证券为信托者，非依目的事业主管机关规定于证券上或其它表彰权利之文件上载明为信托财产，不得对抗第三人。以股票或公司债券为信托者，非经通知发行公司，不得对抗该公司。”
所以，无论是英美法系还是大陆法系国家，对于信托登记的效力，都没有采取将登记做为信托生效要件的立法方式。与此同时，结合信托原理对信托私募属性的定义，当今愿意使用信托工具的社会阶层相对专业、固定，信托持有阶层较高的风险承受能力，大陆法系国家信托登记对抗主义模式下司法实践的平稳、成熟状况，《信托法》的十四条、十五条、第十六条、第十七条第十八条、第二十二条第1款的立法精神，以及国内信托实践的现实需要，本文认为对于《信托法》第十条中的“该信托不产生效力”宜理解为不办理相关登记，信托不产生对抗效力为宜。
二、公证在信托登记中的价值
本文认为，积极考虑公证在维护信托当事人利益中的重要价值，在信托活动中充分引入公证机制是合适的。公证机构作为专业的法律服务机构，预防纠纷是公证的本质要求，满足人们日益增长的法律服务需求乃是本职使命，让群众可以真切的感知公证公信力，本就是公证的应有之义。
1、我国公证行业充分发挥公证“预防纠纷”的专业职能优势，在新中国建设的各历史时期和不同发展阶段为财产的安全、合法和高效流转提供了实实在在的保障，为社会的健康稳定和家庭和谐做出了特有的默默无闻的贡献。在经过60多年的不断实践和完善后，公证行业已经形成高度专业化的财产处理业务模式。同时，公证的制度建设、法定证据效力、社会公信力、隐私保护功能、丰富的实务经验和广泛的社会认知度更加强化了公证在该领域的全方位能力，这些使公证参与信托活动具有无可比拟的优势。
2、公证制度和队伍建设有力地保障了公证公信力的形成。自我国《公证法》实施以来，在广大司法行政、公证协会和公证人员的共同努力下，公证的社会知晓度不断提高，公证的公信力得到社会广泛认可，《担保法》、《公证法》确立了公证的法定登记机构身份，公证文书的国家公文书效力和司法权威性深入人心并受到社会普遍尊重，公证作为法律公平正义的代表已经成为毋需多言的事实。公证机构完成了与原行政体制的脱钩，成为依法独立行使社会公共法律服务职能的法人。性质的改变和身份的变化使得公证机构及其公证员能够更加敏锐和快速的对社会需求做出有效反应，更加关注当事人的公证法律体验感受，并可以在公证办理过程中有针对性的提供定制法律服务，在法律规定和隐私保护方面寻求最佳的平衡。
3、经过公证的信托文件具有法定的当然证据效力。我国《民事诉讼法》、《公证法》和相关司法解释确立的公证文书当然证据效力对于固定当事人真实意思表示，明确法律关系，证明相关事实，查清信托活动的基础事实具有重要的价值。所以，建议对信托合同办理公证。我们知道信托文件作为信托当事人设立信托意思表达的载体和权利义务的依据，订立过程中各方的信息是否真实可靠，意思表示是否真实有效，文件内容是否清晰明确，信托财产是否合规无瑕疵，各方的权利义务是否平衡等因素对日后信托的运行和最终的成败有着重要的影响。然而，现实中由于诚信制约机制的缺失和信息不对称的客观存在使得信托设立过程中的道德风险和利益冲突时有发生，订约各方的文化程度以及对信托的理解和熟悉程度存在差异可能造成重大误解，这些负面因素将极大地影响信托参与方信息交换和真实意思的表达、文件内容的公允和各方权益的平衡。尤其是对非专业的投资人而言，在面对专业的信托公司时，受限于自身获取信息的手段和分析能力，对信息的收集和判断很难尽专业和全面，所以，如果有专业第三方能够帮助投资者及时准确的获取信息并给出客观的风险揭示和签约辅导，那么就可以极大缓解信息不对称和道德缺失带来的交易风险，借助专业的法律机构对信托设立全程进行法律辅导服务成为市场的必然和必需。
4、公证机构参与信托登记。自我国《担保法》实施以来，公证机构可以作为特定财产抵押登记机构的概念得到了普遍的宣传。公证的登记作用在社会上形成了基础共识，实践中，大量的动产抵押都是由公证机构办理抵押登记手续，公证机构对于如何办理登记事务积累了丰富的经验，从实际效果来看登记结果也满足了社会需求，公证机构的登记职能发挥了应有的作用。与此同时，在广大司法行政和公证人员的共同努力下，公证的作用和价值得到了社会各界的广泛认同，群众对于公证的信赖感与日俱增，愿意通过公证解决问题维护权益的人群正在不断壮大，所以公证参与信托登记有着很好的群众基础和旺盛的社会需求。
公证制度建设为公证开展登记工作提供了坚实的规则平台。司法部很早就针对公证机构办理抵押登记制定了具体的登记规则，公证机构以《公证法》和司法部办证规章为依据，在多年办理抵押物登记的过程中形成了一套严密而完整的工作流程，制度和配套程序的完备为开展工作打下了坚实的基础。同时，在落实司法部规范化建设要求的过程中，各公证机构软硬件方面都全面提升，软硬件能力的共同提升使公证机构完全能够胜任信息化条件下的登记工作。而且公证人员作为法律专业人士，其职业操守和对法律规则严格遵守以及执行准确度和效率是其他登记机构及其从业人员无法比拟的，公证人员的工作素养可以从根本上保障登记的准确和效力。
公证机构作为法定的证明机构，其社会公信力为社会普遍认同。公信力是公证的灵魂，也是公证之所以可以体现社会价值的根本，通过公证的专业法律服务为信托财产登记提供服务不仅可以最大程度的满足当事人对财产和交易安全的需要，而且也易于被信托当事人和第三人所接受。公证抵押登记与信托财产登记有着诸多相似的程序和属性，公证机构作为统一的对抗性信托财产登记机构在实际操作中能够很好地适应。同时，公证机构与本地相关权属登记机构协作互动，开展形式多样的交流和信息对接、共享，使公证机构与相关权属登记可以实时获取对方的登记信息，提高登记信息公示的整体性和信息维度。
三、结束语
本文认为信托登记制度的完善势在必行。同时，公证机构作为公共法律服务提供者，其在社会生活中的作用愈发凸显，公证只有不断响应社会需求，提供高质量的法律产品，才能真正发挥公证的价值。如何让公证能够在信托登记领域发挥独特的作用，对于我们每一位公证执业者来说责无旁贷。
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