【建纬观点】内保外贷项下资金的境外投资
谢晴影，上海市建纬律师事务所不动产金融部成员，毕业于台湾政治大学，获民商法学硕士学位。主要执业领域包括：投融资、资本金融及其他公司领域法律服务。
在前几期的文章中，我们分析了以内保外贷方式进行跨境融资的具体操作，并着重对内保外贷项下资金回流作了相应分析。在本文中，我们将继续前述话题，进一步分析境外企业在以内保外贷的方式进行融资后，该笔资金在境外使用时应注意的相关要点。
在办理内保外贷登记时，外汇管理局通常会对担保合同的真实性、商业合理性、合规性及履约倾向要求担保人作出书面解释。其中，针对“商业合理性”的要求，通常外汇管理局要求担保人与借款人存在股权关联关系。若借款人与担保人不存在股权关联关系，且担保人也不是担保机构的，该交易可能会被认定缺乏合理性基础[1]。
根据2018年3月1日正式生效的《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号）（下称“11号文”），若境内企业控制的境外企业以担保方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益，则该投资活动须符合“11号文”的规定。
根据“11号文”第二条第四款对“控制”的定义，在内保外贷中，若该担保人直接或间接拥有境外借款人半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项的，均构成“控制”的概念。
在实务中，内保外贷登记中所要求的“股权关联关系”通常为“11号文”所称的“控制”的概念。而当该境外公司进行以获得境外所有权、控制权等为目的进行投资活动时，境内公司须根据该投资活动的领域、规模等向相关部门做备案、核准等[2]。
根据“11号文”的规定，其所称的“获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益”主要包括以下八类投资活动：
（1）获得境外土地所有权、使用权等权益；
（2）获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益；
（3）获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益；
（4）获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益；
（5）新建或改扩建境外固定资产；
（6）新建境外企业或向既有境外企业增加投资；
（7）新设或参股境外股权投资基金；
（8）通过协议、信托等方式控制境外企业或资产。
“11号文”将监管的措施分为核准、备案和报告三类。
其中，境内企业直接或通过其控制的境外企业向敏感类项目或对敏感国家和地区进行投资活动的，须由国家发展改革委进行核准[3]。
针对非敏感类项目[4]，境内企业须分情况向不同机关进行备案。实行备案管理的范围是境内企业直接开展的非敏感类项目，也即涉及境内企业直接投入资产、权益或提供融资、担保的非敏感类项目。若境内企业为中央企业，则备案机关为国家发展改革委；若境内企业为地方企业的，且中方投资额3亿美元及以上的，备案机关仍是国家发改委；境内企业是地方企业，且中方投资额3亿美元以下的，备案主体为境内企业注册地的省级政府发展改革部门[5]。
此外，若境内企业通过其控制的境外企业开展大额非敏感类项目的，境内企业应当在项目实施前通过网络系统提交大额非敏感类项目情况报告表，将有关信息告知国家发展改革委[6]。
针对各项目应采取的监管措施及对应的监管机构，整理如下表：
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措施 |
监管事项 |
监管机构 |
详细事项 |
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核准 |
敏感国家和地区 |
国家发改委 |
（1） 与我国未建交的国家和地区； （2） 发生战争、内乱的国家和地区； （3） 根据我国缔结或参加的国际条约、协定等，须要限制企业对其投资的国家和地区； （4） 其他敏感国家和地区。 |
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敏感行业 |
国家发改委 |
（1） 武器装备的研制生产维修； （2） 跨境水资源开发利用； （3） 新闻传媒； （4） 根据我国法律法规和有关调控政策，须要限制企业境外投资的行业。 |
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备案 |
中央管理企业非敏感项目 |
国家发改委 |
中央管理的企业直接开展的非敏感项目。 |
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地方企业非敏感大额项目 |
地方企业直接开展的非敏感项目，且中方投资额3亿美元以上。 |
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地方企业非敏感、非大额项目 |
省级发改委 |
地方企业直接开展的非敏感项目，且中方投资额3亿美元以下。 |
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报告 |
境内企业通过其控制的境外企业开展大额非敏感类项目的 |
国家发改委 |
境内企业通过其控制的境外企业开展大额非敏感类项目的，应当在实施前通过境外投资管理和服务网络系统提交大额非敏感类项目情况报告表。 |
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变更申请 |
投资变化 |
原核准/备案机构 |
（1） 境内企业情况； （2） 项目情况，包括项目名称、投资目的地、主要内容和规模、中方投资额等； （3） 项目对我国国家利益和国家安全的影响分析； （4） 境内企业关于项目真实性的声明。 |
值得注意的是，若境内企业直接或通过其控制的境外企业对属于核准、备案管理范围的项目进行投资，境内企业应当在项目实施前取得项目核准文件或备案通知书[7]。亦即取得核准文件或备案通知书是开展上述投资活动的前提，企业如无法取得相关证明，则无法进行此投资活动。
若境内企业未取得相关的核准或备案文件而擅自实施相关投资活动，核准、备案机关有权责令境内企业中止或停止实施该项目并限期改正，并对境内企业及有关责任人处以警告；若构成犯罪，则须进一步依法追究刑事责任。
而笔者认为，若境外借款人并不进行“11号文”所列举的八项投资活动时，境内企业则不具有事前获得备案或核准的义务，不受11号文所限制。通常而言，境外借款人在获得资金后，若将资金用于公司一般的经营活动，则境内公司只须向外汇管理局进行内保外贷登记，而无须向发改委进行登记、备案或报告。
[1] 《内保外贷登记操作指南》，石小雨，详见https://mp.weixin.qq.com/s/jAQ7YrnF8dWMEc8tcYHeLw
[2] 《企业境外投资管理办法》第二条第一款规定，本办法所称境外投资，是指中华人民共和国境内企业直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。同法第二条第四款规定，本办法所称控制，是指直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。
[3] 《企业境外投资管理办法》第十三条。
[4] 非敏感项目是指，不涉及国家和地区且不涉及敏感行业的项目。
[5] 《企业境外投资管理办法》第十四条。
[6] 《企业境外投资管理办法》第四十二条。
[7] 《企业境外投资管理办法》第三十二条。
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