【实务】锦天城天津 | 呵护好寒冬中的那缕温暖 --破产企业职工安置精点析解（一）
本文作者：贾丽丽，上海锦天城（天津）律师事务所合伙人；
时雪晴，上海锦天城（天津）律师事务所律师。
呵护好寒冬中的那缕温暖
--破产企业职工安置精点析解（一）
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自破产案件受理后，职工安置是管理人接管破产企业后需要处理的重大事项之一，职工安置不仅涉及管理人依法履行职责，亦影响社会的和谐与稳定。职工安置包含劳动合同的继续履行、解除与终止、留守人员的聘用等问题，如何在破产程序中依法、合规处理劳动关系有别于正常经营中企业的员工关系处理，职工安置方案的设计也往往会影响其他债权人的利益。本文旨在立足现行法律规定的基础上分析探讨破产程序中劳动关系的存续、终止以及留守人员安置问题，以更加明确破产程序中职工安置的各项问题。
一、劳动合同的继续履行
管理人接管企业后，应根据债务人的具体情况决定是否继续经营，如在破产重整程序中，无论是债务人自行经营模式还是管理人经营模式，债务人或管理人往往会决定继续经营并决定留用相关员工，由此产生的债权问题笔者进行如下析解。
（一）债权顺位
根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《企业破产法》”）第四十二条第（四）项之规定，人民法院受理破产申请后发生的为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务为共益债务。[1]故在破产企业报经法院许可继续经营的情况下，继续履行劳动合同产生的劳动报酬及社保等产生的债务属于共益债务，其清偿顺序位于普通债权之前。
（二）劳动共益债相关问题
由于继续履行劳动合同的债权性质系共益债务，因此理清相关问题尤为重要，首先应当明确的是，共益债务系发生于破产受理之后产生的债务，如因履行清算职责产生的劳动报酬发生于破产受理之前，则该项劳动报酬不属于共益债务，应属于职工债权范畴。[2]其次，管理人决定继续履行劳动合同的前提系法院许可债务人继续营业。再次，在对于“劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”的界定上，如破产受理后，劳动者非因工死亡，如第三方自愿给付死者家属一次性补偿金是否属于共益债务的范围呢？在实践中人民法院对相关案例做出不予认定为共益债务的判决。[3]最后，对于共益债务的认定，法律规定已经进行明确列举，对于法院受理后因履行劳动合同产生但在《企业破产法》第四十二条列举范围以外的债务不属于共益债务。
二、劳动合同的解除与终止
在进入破产程序之后，对于在职员工劳动关系的依法安置和处理不仅是管理人的义务，也是妥善和谐解决劳资矛盾、稳定社会关系的目标。针对破产程序中的劳动关系终止问题，《劳动合同法》第四十四条第五项进行了明确规定，用人单位被依法宣告破产的，劳动合同终止。即用人单位被宣告破产是劳动合同依法终止的理由，但《劳动合同法》并未直接规定破产是用人单位解除劳动合同的法定理由。那么企业在进入破产程序后是否只能待破产宣告之日终止劳动合同、依法解除或终止劳动合同的时间如何认定呢？
（一）依法解除或终止劳动合同的时间及方式
根据笔者检索全国法院对于进入破产程序的用人单位解除、终止劳动合同案件情况，在认定劳动关系存续情况及终止时间问题上，法院一般会直接依据《劳动合同法》第四十四条的规定，认定企业宣告破产裁定之日，企业与职工劳动合同终止。[4]此外，在企业未履行解除程序、无证据证明双方已解除劳动关系的情况下，法院亦依据《企业破产法》第四十四条的规定来认定双方劳动合同的终止时间。[5]但实践中，自法院受理破产至法院宣告企业破产，期间一般有半年甚至更长的时间，一般破产企业无须太多职工提供劳动亦无力承担更多的职工债务，如果宣告破产后，劳动关系才终止，不仅会导致职工相应的债权金额无法在第一次债权人会议之前确定，无谓的增加了破产成本，甚至阻碍破产程序的进程，且未能将有效的人力资源匹配至有需求的社会因素中，造成社会资源的浪费。根据笔者检索全国案例情况，存在法院认定在裁定受理破产后、宣告破产前与劳动者解除劳动关系合法的案例，在实践中，法院受理破产申请并指定管理人后，管理人发布公告解除与全体劳动者的劳动关系的方式被法院认定为合法，例如在温州忠义集团有限公司职工破产债权确认纠纷案中，管理人于受理破产清算案件后向债务人全体职工发布公告，公告与劳动者解除劳动合同并告知解除日期及工资、社保停发时间，据此计算每名劳动者的经济补偿金。该案中法院依据管理人发布公告内载明的解除日期来认定双方劳动关系解除的时间，故实践中管理人有权于宣告破产前与劳动者解除劳动关系，并非一味被动等待宣告破产之日以劳动合同终止结束劳动关系。[6]此外，如企业进入到破产重整程序后，对劳动债权进行了公示，通过职工安置方案并进行公示后与劳动者协商一致解除劳动合同的方式亦得到法院的支持。[7]
关于用人单位如何与劳动者结束劳动关系，《劳动合同法》第四章第36条至第50条明确规定了依法解除和终止劳动关系的时间及方式，宣告破产可以作为双方依法终止劳动关系的理由，但并未规定“受理破产”是用人单位可以单方直接解除劳动合同的理由。那么对于已经进入破产程序、法院尚未宣告破产期间，破产企业是否有权解除与劳动者的劳动合同呢？根据以上司法实践中的案例情况以及破产实务的需要，笔者认为，管理人有权于宣告破产前与劳动者解除劳动关系。关于解除的理由，除上文引用案例中的经用人单位提出协商一致解除劳动关系，因已经进入破产程序的企业通常符合客观情况发生重大变化的情形，故破产企业可依据《劳动合同法》第四十条第三项与劳动者解除劳动合同。
综上，笔者认为，管理人有权于宣告破产前根据破产企业职工的具体情况决定是否与劳动者解除劳动关系，但应当履行解除程序并明确解除理由，避免双方“长期两不找”。如破产企业不履行解除程序，即便在停工停产期间劳动者未提供劳动，最终双方劳动关系的终止会严格依据《劳动合同法》第四十四条以宣告破产之日认定双方劳动关系终止日期，会导致劳动者的工龄计算至宣告破产之日。
（二）依法解除劳动合同是否可以适用《企业破产法》关于“视为解除”的规定
《企业破产法》第十八条规定了管理人有权决定继续履行或解除破产企业于破产受理前双方均未履行完毕的合同，管理人于破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人的视为解除合同。该条规定了破产受理后两个月内，管理人未通知继续履行的合同视为解除的规定，该条款中的“合同”是否包含劳动合同，即劳动合同的解除是否适用上述“视为解除”的规定呢？
笔者认为，劳动关系的解除不适用《企业破产法》第十八条之规定，劳动关系的解除必须履行解除通知程序。首先，根据《劳动合同法》相关规定，劳动合同的订立、履行、变更、解除或者终止适用《劳动合同法》，在附则部分针对聘用制劳动合同关系明确规定“另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”故对于特殊的劳动合同的法律适用，劳动合同法明确规定了特殊的适用情形及适用规范，因此，在并未规定特殊情况下应当适用其他特别法情况下，对于调整劳动关系的法律适用应当严格依据《劳动合同法》。其次，笔者认为《企业破产法》第十八条系对民商事合同适用的规定，不适用劳动合同，相关案例如(2019)苏05民终5877号[8]及(2020)湘08民终419号。[9]故根据以上法律规定及司法实践案例情况，笔者认为，劳动合同的解除不适用企业破产法关于合同视为解除的规定，作为管理人如不履行解除程序、径行依据其他法律规定解除劳动合同存在依据不足、违法解除的风险。
三、聘用留守人员法律关系及管理安置探析
根据《企业破产法》第二十八条之规定，管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。另根据《企业破产法》第十五条之规定，自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担一定的义务，包括妥善保管财产、印章、账簿资料，根据管理人的要求工作，列席债权人会议，如实回答询问等，有关人员是指法定代表人，经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。鉴于管理人具有接管债务人的财产、调查债务人财产状况、管理和处分债务人的财产等职责，根据上述法律规定，管理人自接管破产企业后为全面了解债务人企业财产情况、亦为尽责履职，有权聘用债务人原员工辅助管理人配合推进破产重整和清算工作，以下简称该性质的员工为“留守人员”。
（一）管理人与留守人员签订的协议性质
笔者认为，管理人与企业留守人员无系属签订的协议性质应当为劳务合同，而非劳动合同。
首先，从劳动法律层面，根据《劳动合同法》第一条及第二条之规定，劳动合同法系调整劳动关系的法律规定，针对劳动关系如何认定，《劳动法》及《劳动合同法》并未直接规定，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[10]第一条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。故在认定双方是否构成劳动关系上，主要从三个方面进行分析：双方是否具有主体资格、双方是否具有管理与被管理的关系、劳动是否构成业务的组成部分。根据上述法律规定，笔者认为，管理人并非《劳动合同法》第二条规定的中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，不具有建立劳动关系的主体资格。另，管理人系根据《企业破产法》履行管理人职责、并非从事商业经营行为，故不构成破产企业业务的组成部分。此外，无论是法律关系上还是在日常实际破产重整清算工作中，管理人与留守人员系平等民事主体关系、并无具有人身依附属性的管理与被管理的关系，故笔者认为在劳动法律层面管理人与留守人员签订的协议不符合劳动关系的性质，双方并非劳动关系。
其次，从《企业破产法》层面，根据《企业破产法》第十五条[11]及《企业破产法》第二十八条[12]之规定，留守人员系根据其在原破产企业的身份、职能或管理占有的事实状态、依据法律规定承担义务，管理人聘用留守人员亦应当经过人民法院许可，故从企业破产法的层面，管理人与留守人员签订协议系双方均履行破产法规定的义务，在双方法律关系的建立上，是受《破产企业法》调整的而并非依据《劳动合同法》。因此实务中，管理人聘用破产企业留守人员的目的并非是为了解决其就业问题，而是为高效推进破产程序的进程，留守人员承担更多的也是一种作为企业人员的责任。
最后，在社保缴纳层面，根据《劳动法》第七十二条之规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。而实践中，管理人没有资格且不可能开设社保账户为留守人员缴纳社会保险，无法履行《劳动法》及《劳动合同法》规定的缴纳社会保险的义务。
（二）留守人员安置及债权性质
根据《企业破产法》第四十一条之规定，破产费用包括“聘用工作人员的费用”，由破产财产随时清偿。故管理人应当在破产程序中按照双方的协议内容，安置留守人员产生的劳务报酬系破产费用，由破产财产随时清偿留守人员的劳务费用。但《企业破产法》并未规定管理人应当为聘用的留守人员缴纳社会保险费，且实践中也存在前述管理人缴纳社保不能的障碍，因此对于该类留守人员，笔者认为只能按照聘用协议取得一定报酬，而不包括社会保险等。而在没有与新的用人单位建立劳动关系的情况下，留守人员应当办理失业手续，享受失业待遇。此外，如果在与管理人签订劳务合同之前，破产企业对该留守人员有工资、社保等的欠付情形，应当纳入职工债权的认定范畴。
四、结语
本文针对管理人接管破产企业后涉及到的人员安置问题进行梳理，包括劳动关系的存续、终止及聘用留守人员问题等法律性质的界定，对不同人员处理的依据和方式进行了法律层面的分析，立足于现行法律规定和人民法院实践判例的基础上将管理人就职工安置实务中遇到的问题进行类型化总结，本文对管理人就不同情况下对不同性质的员工安置问题进行析解，有利于管理人依法履行职责，亦有利于管理人快速甄别共益债务、破产费用、职工债权的范围，是和谐解决劳资关系，维护社会稳定性的重要保障。企业破产情形下，对职工而言，犹如进入寒冬，法院、管理人乃至政府应尽职尽责，共同呵护好寒冬中的那缕温暖！
注释
[1]参见《企业破产法》第四十二条：第四十二条人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务。
[2] 案件来自于威科先行法律信息库，(2016)内民终246号刘富强、于其军、陈先进、杨英、翟巧女、安胜利、安国忠、张会军、崔桂珍与乌海市漠中泉啤酒有限责任公司追索劳动报酬纠纷二审民事判决书，访问时间：2020年11月10日。
[3]案件来自于威科先行法律信息库，(2020)黔05民初16号安徽天成瑞丰矿业有限公司与贵州富强圣能源投资有限公司破产债权确认纠纷一审民事判决书，访问时间：2020年11月10日。
[4]案件来自于威科先行法律信息库，(2014)民申字第2181号中国科技国际信托投资有限责任公司与唐宏至劳动争议、人事争议申请再审民事裁定书13，访问时间：2020年10月28日。
[5]案件来自于威科先行法律信息库，(2018)苏民终1130号江苏亿泰旅业发展集团有限公司与江留锋职工破产债权确认纠纷二审民事判决书、(2018)辽民申2419号营口造纸厂破产清算管理人民事裁定书，访问时间：2020年10月28日。
[6] 案件来自于威科先行法律信息库，(2017)浙民终880号温州忠义集团有限公司、戴忠健职工破产债权确认纠纷二审民事判决书，访问时间：2020年10月28日。
[7]案件来自于威科先行法律信息库，(2017)鄂民申1971号魏赟、湖北省八峰药化股份有限公司职工破产债权确认纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，访问时间：2020年10月28日。
[8]案件来自于威科先行法律信息库，(2019)苏05民终5877号梁有志与昆山振宏电子机械有限公司职工破产债权确认纠纷二审民事判决书，访问时间：2020年10月28日。
[9]案件来自于威科先行法律信息库，(2020)湘08民终419号章含芳、张家界晟昊置业有限公司破产债权确认纠纷二审民事判决书，访问时间：2020年10月28日。
[10]劳社部发〔2005〕12号
[11] 参见《中华人民共和国企业破产法》第十五条：自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务：（一）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；（三）列席债权人会议并如实回答债权人的询问；（四）未经人民法院许可，不得离开住所地；（五）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。前款所称有关人员，是指企业的法定代表人；经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。
[12]参见《中华人民共和国企业破产法》第二十八条：管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。