未经著作权人许可翻拍其作品并以此作为宣传构成不正当竞争|民商事裁判规则
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未经著作权人许可翻拍其作品并以此作为宣传构成不正当竞争
裁判要旨
反不正当竞争法不仅仅要制止不正当竞争行为，同时也鼓励和保护公平的市场竞争，只要实质上是以损人利己、搭车模仿等不正当手段进行竞争、从而获取竞争优势或破坏他人竞争优势的行为，就可以认定构成不正当竞争行为。因此著作权人与相关作品发行者、制作人可能产生竞争关系。同时，未经著作权人同意擅自以翻拍名义对自己的作品进行宣传，是损害被侵权作品著作权人将作品投入市场而可能获得的经济利益的不正当竞争行为，构成《反不正当竞争法》第九条的虚假宣传。
案情简介
穆德远、陈燕民作为《黑》片剧本的编剧，系向市场提供智力成果的市场主体，就其作品享有相应交易机会和经济利益。创磁公司作为《枉》片的出品人，享有《枉》片的著作权，应为该片承担法律责任。恒业公司作为《枉》片的发行人，与创磁公司共同向搜狐公司提供《枉》片的宣传内容，恒业公司与创磁公司应共同为其提供的涉案宣传内容承担法律责任。
创磁公司作为《枉》片的著作权人，未经《黑》片剧本著作权人穆德远、陈燕民或《黑》片著作权人深圳影业公司的许可而翻拍其作品，创磁公司与恒业公司亦未据证指出《枉》片与《黑》片在作品内容上存在何种承继关系或关联关系，却在《枉》片的图文宣传及预告片中宣称《枉》片系“翻拍1989年禁映恐怖电影《黑楼孤魂》”、“破禁公映”、“将因为放映之时吓死观众的1989年被禁映恐怖片《黑楼孤魂》重新搬上大银幕。”、“借鉴了89版《黑楼孤魂》中的种种恐怖惊悚元素”等。此后观影人给出的《枉》片影评中有“《诡八楼》：定位不准、乱造舆论是否属于虚假宣传”、“恐怖片做宣传，整天都会是啥以前上映时候吓死过人，其实年代久远，几乎无法证实。但是，今天我看了以后，我忽然有个疑问：他们当年，是被气死的吧？？？”等内容。
法院判决
二审法院认为：
一、关于穆德远、陈燕民是否系本案的适格原告
（一）穆德远、陈燕民与创磁公司、恒业公司及搜狐公司是否存在竞争关系
《反不正当竞争法》第二条第二款规定，不正当竞争是指经营者“损害其他经营者的合法权益”的行为，即是经营者之间的行为。按照通常理解，不正当竞争行为必须限于竞争者之间实施的行为，以行为人和受害人之间为同业竞争者（相同或类似商品服务的经营者）为前提。例如，《反不正当竞争法》第5条第（2）项规定的仿冒行为，原则上应限于在相同或类似商品上使用相同或近似的知名商品特有名称等行为，因为如果不对此进行限制，则必然与我国注册商标专用权的保护制度不协调。但是，在许多情况下对于竞争关系的理解不宜如此狭义，只要实质上是以损人利己、搭车模仿等不正当手段进行竞争、从而获取竞争优势或破坏他人竞争优势的行为，就可以认定构成不正当竞争行为。竞争关系的广义化，是反不正当竞争法本身变化的结果。反不正当竞争法由民事侵权法发展而来，起初仅仅保护竞争者利益，但在其发展过程中，其立法目标已经由保护竞争者利益不断向保护消费者权益和维护公共利益方面拓宽，由单纯的私权保护不断向实现市场管制目标发展。这就使不正当竞争行为的界定不限于同业竞争者之间的竞争行为，而拓展到非同业竞争者的竞争损害。因为，在市场资源相对稀缺的前提下，竞争行为除直接使同业竞争者受到损害外，还会使其他参与市场竞争的经营者受到损害。如果将竞争关系限定为同业竞争者之间的关系，将可能使其他受到侵害的市场参与者的合法权益得不到相应保护，从而有悖于反不正当竞争法的立法目标。
本案中，穆德远、陈燕民既是《黑》片剧本的著作权人，又是《黑》片的编剧，系向市场提供智力成果并获取经济报酬的市场主体，构成《反不正当竞争法》中规定的经营者。创磁公司与恒业公司作为《枉》片的出品人和发行人，搜狐公司作为对《枉》片实施宣传行为的网络媒体，虽然均与穆德远、陈燕民并不存在直接的同业竞争关系，但综合考量本案情况，本院认为，穆德远、陈燕民作为《黑》片剧本的著作权人和《黑》片的编剧，在影视文化、娱乐媒体等经营领域与创磁公司、恒业公司及搜狐公司存在《反不正当竞争法》上规定的广义的竞争关系。具体理由包括如下两方面：
一方面，《中华人民共和国著作权法》第十五条的规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”本案中，《黑》片剧本与《黑》片之间存在着不可分割的紧密关系，《黑》片电影的拍摄实质上是穆德远、陈燕民将其对《黑》片剧本享有的著作权中的摄制权、改编权许可《黑》片的制片者深圳影业公司行使之结果。换言之，《黑》片系《黑》片剧本的演绎作品，《黑》片的制片者及他人在行使对该演绎作品的著作权时，均不得侵害原作（即《黑》片剧本）著作权人的权利。穆德远、陈燕民作为《黑》片剧本的著作权人，对《黑》片的翻拍（即再次拍摄）享有许可权和最终的控制权，即使其将《黑》片剧本的摄制权、改编权许可或转让给《黑》片的制片者，其对《黑》片剧本仍享有著作权法规定的人身权利及其他财产权利。因此，穆德远、陈燕民基于其对《黑》片剧本享有的著作权而在影视文化、娱乐媒体等经营领域内享有潜在的交易机会及获取经济报酬的可能性，从而与创磁公司、恒业公司及搜狐公司在上述领域存在竞争关系。
另一方面，穆德远、陈燕民作为《黑》片的编剧，对《黑》片享有署名权。著作权法意义上的署名权是表明作者身份，在作品上署名的权利。署名权系一种作者表明其与作品之间存在创作关系事实的权利，其所要保护的是作为某一作品创作者的身份利益。剧本作为一种特殊的文字作品，其创作的目的就是用于影视作品的拍摄，并且通过影视作品的播出体现剧本作者的创作内容，因此体现剧本作者的人格权利最为重要的方式就是在影视作品中进行编剧署名。而相关公众对剧本的接受，则主要是通过对根据剧本改编的影视作品的观看来完成的，在此情形下，使相关公众能够对剧本作品的作者进行识别的最主要方式就是影视作品字幕中的编剧的署名权。因此，影视作品字幕中编剧的署名权属于著作权法意义上剧本的法定署名权。
本案中，穆德远、陈燕民指控创磁公司、恒业公司在搜狐网中有关《枉》片是翻拍《黑》片的相关宣传内容构成引人误解的虚假宣传，并举证证明《枉》片在相关公众中已客观存在一定的负面评价。而该指控如果成立，则会使相关公众将其对《枉》片的负面评价延伸至《黑》片，这将不仅直接损害《黑》片著作权人的合法权益，亦会间接损害穆德远、陈燕民基于其创作行为而以编剧身份在《黑》片字幕中署名的人格权利。穆德远、陈燕民作为向市场提供智力成果的市场主体，其人格权利在市场经营中承载着较多的商业化利益，在市场资源相对稀缺的前提下，此种商业化利益的受损，将可能导致其在影视文化、娱乐媒体等经营领域的竞争优势减弱或丧失。因此，穆德远、陈燕民作为《黑》片的编剧，亦与创磁公司、恒业公司及搜狐公司在上述领域存在着广义的竞争关系。
（二）穆德远、陈燕民是否系本案适格原告
市场经济活动中，即使经营者之间存在广义的竞争关系，但就市场中不特定的一般经营者而言，由于竞争的地域范围、行业范围以及在竞争的方式方法等方面存在竞争广度与深度的差异，经营者之间的竞争关系通常是抽象存在的。如果经营者之间没有因具体法律行为和法律关系的存在而建立特定化的联系，特定的经营者未因其他经营者的竞争行为而遭受合法权益的损害，则难以认定上述经营者之间具有直接的利害关系。在缺乏直接利害关系、不符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）规定的情况下，市场经营者之间并不必然具有作为原告对其他经营者提起民事诉讼的主体资格。而且，《反不正当竞争法》第一条即已明确规定了其立法目的和立法宗旨：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”因此，反不正当竞争法不仅仅要制止不正当竞争行为，同时也鼓励和保护公平的市场竞争。如果在无法律明确规定的情况下将市场经济活动中一般意义上的竞争关系等同于《民事诉讼法》中的直接利害关系，则既有可能使经营者面临不可预测的诉讼风险，难以激发经营者参与市场竞争的积极性和主动性；也将架空《民事诉讼法》的明文规定，使既有的民事诉讼法理论和诉讼实践受到严重冲击。因此，对于包括虚假宣传纠纷在内的不正当竞争纠纷，仍然应当严格按照《民事诉讼法》的规定，审查原告的诉讼主体资格。
本案中，如前所述，穆德远、陈燕民作为《黑》片剧本的著作权人，对《黑》片的翻拍享有许可权和最终的控制权。穆德远、陈燕民指控创磁公司、恒业公司有关《枉》片是翻拍《黑》片的相关宣传内容构成引人误解的虚假宣传，并举证证明《枉》片在相关公众中已客观存在一定的负面评价。而该指控如果成立，则会使相关公众将其对《枉》片的负面评价延伸至《黑》片，这将不仅直接损害穆德远、陈燕民作为《黑》片著作权人的合法权益，亦会间接损害穆德远、陈燕民作为《黑》片编剧的正当权益。因此，就创磁公司、恒业公司在搜狐网中有关《枉》片是翻拍《黑》片的相关宣传内容构成引人误解的虚假宣传争议而言，穆德远、陈燕民与创磁公司、恒业公司及搜狐公司并非一般意义上的市场竞争关系，穆德远、陈燕民与与本案的诉讼具有直接的利害关系，符合《民事诉讼法》关于原告资格的规定。一审判决认定穆德远、陈燕民有权提起本案诉讼并无不当，创磁公司、恒业公司关于穆德远、陈燕民不是本案适格原告的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、创磁公司、恒业公司在搜狐网中有关《枉》片的宣传是否构成引人误解的虚假宣传
《反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”在经营主体日益多元、经营方式日益多样、市场竞争日益激烈的市场环境下，包括广告在内的各种宣传手段，已成为市场经营者参与市场竞争活动、推销相关商品和服务、建立市场知名度的重要手段。作为以鼓励和保护公平竞争为目标的《反不正当竞争法》，并不排斥经营者利用广告或者其他方式对其商品或服务加以宣传推广，但是，经营者的宣传行为必须符合公认的商业道德，不得以引人误解的宣传方式攫取不正当的竞争优势，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。《不正当竞争民事案件解释》第八条第一款规定：“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为《反不正当竞争法》第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《不正当竞争民事案件解释》）第八条第二款规定：“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。”《不正当竞争民事案件解释》第八条第三款规定：“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”由此可见，《反不正当竞争法》第九条第一款规定的虚假宣传本质上需要达到“引人误解”的程度，因为只有引人误解，才会影响消费者的判断，进而影响公平竞争的秩序和经营者及消费者的合法权益。在具体案件中对相关行为是否构成虚假宣传，应当根据上述法律和司法解释的具体规定和认定原则，以是否引人误解为标准加以具体认定。根据前述规定，虽然明显夸张的宣传方式所表达的内容并不真实，但如果此种宣传方式并未造成相关公众误解，则仍不应将其认定为虚假宣传；同理，即使相关宣传内容有据可查、确有出处，但如果其表述内容、表达方式失之片面，或者是以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行宣传，则因其容易造成相关公众误解，故仍应将其认定为虚假宣传。
本案中，一方面，创磁公司与恒业公司在搜狐网中有关《枉》片的宣传中宣称《枉》片系“翻拍1989年禁映恐怖电影《黑楼孤魂》”、“破禁公映”、“将因为放映之时吓死观众的1989年被禁映恐怖片《黑楼孤魂》重新搬上大银幕”、“借鉴了89版《黑楼孤魂》中的种种恐怖惊悚元素”等。但根据本案查明的事实，创磁公司作为《枉》片的著作权人，其并未经《黑》片剧本的著作权人穆德远、陈燕民授权许可而翻拍《黑》片，且创磁公司与恒业公司亦未提交证据证明《枉》片与《黑》片在作品内容上存在何种承继关系或关联关系，故本院认定创磁公司与恒业公司在搜狐网中对《枉》片进行的上述宣传构成虚假宣传。
另一方面，本案在案证据显示，部分观众在观看《枉》片后撰写的影评中有“《诡八楼》：定位不准、乱造舆论是否属于虚假宣传”、“恐怖片做宣传，整天都会是啥以前上映时候吓死过人，其实年代久远，几乎无法证实。但是，今天我看了以后，我忽然有个疑问：他们当年，是被气死的吧？？？”等内容。由此可见，创磁公司与恒业公司对《枉》片进行的前述虚假宣传已经在相关公众中产生明显误导及一定负面影响，客观上已经使至少部分公众认为《枉》片与《黑》片存在着“翻拍”的关联关系，而这显然与本院查明的事实不符，故创磁公司与恒业公司对《枉》片进行的前述宣传已构成《反不正当竞争法》第九条规定的引人误解的虚假宣传。
案件评析
本案是与影视文化、娱乐媒体等经营领域的纠纷案件，全案以上诉人对被上诉人电影的翻拍展开，但是本案并非著作权纠纷，因为二者的内容并不相似。之所以成为不正当竞争纠纷的案件，是因为上诉人的翻拍行为在侵害被上诉人作为编剧对自己电影《黑》的控制权的同时，损害了被上诉人作为向市场提供智力成果并获取经济报酬的市场主体而享有的潜在交易机会及获取经济报酬的可能性，即本案涉及的利益损害是上诉人翻拍与宣传行为导致的被上诉人市场利益现实或可能的损害。
一、影片著作权人也可以与其他出品人、发行人产生竞争关系
反不正当竞争法不仅仅要制止不正当竞争行为，同时也鼓励和保护公平的市场竞争。任何市场主体，在宣传自己的产品或服务时可以采取任何展现自己优势或者吸引相关公众的方式，法律也提倡任何方式上的创新，但是在实际活动中应当时刻遵循商业道德。由于市场主体颇多而市场资源相对稀缺的情况下，竞争行为除直接使同业竞争者受到损害外，还会使其他参与市场竞争的经营者受到损害，因此各经营者之间（包括非同行业）的竞争关系通常是抽象存在的。本案中一方是被侵权影片著作权人，一方是影视制作人、发行人，表面并不存在直接的同业竞争关系，但综合考量可知，翻拍行为会影响到被翻拍影片后续的翻拍价值，以及相关影片编剧的声誉、未来合作可能性，任何编剧都能够作为将自己作品投入市场的市场主体，因此本案双方存在着广义上的竞争关系。
二、未经许可翻拍行为及相应宣传是否构成不正当竞争要以是否会引起相关公众误认为判断标准
《反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”实际中的宣传往往有着夸大的趋势，因此，判断是合理宣传与虚假宣传的界限本质判断相应的宣传活动是否要达到“引人误解”的程度，因为只有引人误解，才会影响消费者的判断，进而影响公平竞争的秩序和经营者及消费者的合法权益。在本案上诉人对《枉》的宣传中使用了类似借鉴了89版《黑楼孤魂》中的种种恐怖惊悚元素”的标语，也即企图使自己的影片与被上诉人的影片产生联系，但实际上二者内容并不相似，也并不是获得被上诉人许可的正当翻拍行为。在关于观看者反应的证据中也显示观看者已经将二者相互联系且作出了负面的评价，上诉人的宣传行为已经使相关公众对涉案影片产生了混淆与误认，构成了虚假宣传。
案件来源
北京创磁空间影视文化传媒有限公司等与穆德远等不正当竞争纠纷二审民事判决书【北京知识产权法院民事判决书（2016）京73民终156号】
作者姜向阳律师简介
姜向阳，北京市安理律师事务所律师、高级合伙人，华东政法大学法律硕士。多年来致力于知识产权领域的实务工作，擅长处理与商标、著作权、不正当竞争、特许经营等领域的业务。先后发表了多篇专业论文。熟悉知识产权管理和运营，通过各种方式的知识产权运营，让知识产权作为企业竞争的利器，为权利人创造商业价值。执业多年以来，办理了大量涉及商标的行政、民事、刑事案件，在商标领域积累了丰富的实践经验。
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