新《反不正当竞争法》背景下虚假宣传条款的理解与适用

文/何茂斌

2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过修订反不正当竞争法的决定，反不正当竞争法自1993年施行以来，第一次迎来重大修订，其中关于虚假宣传的条款也做了重大修订。

一、新反不正当竞争法关于虚假宣传规定的变与不变

	虚假宣传行为界定	虚假宣传法律责任
新法规定	第八条　经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。 经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。	第二十条　经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。 经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。
旧法规定	第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手： （四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。	第二十一条 经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、然优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。
第九条 经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。 广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。	第二十四条 经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。 广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。

新反不正当竞争法第八条、第二十条规定了虚假宣传行为的行为界定和法律责任，与旧法的规定相比做了较大修订，有着丰富的内容。

一是明确提出了“商业宣传”的概念。旧法使用的是“虚假表示”、“虚假宣传”，新法使用了“虚假或者引人误解的商业宣传”概念，明确提出了“商业宣传”的概念。

二是将“虚假表示”、“虚假宣传”条款合并。旧法第五条第（四）项有关“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”的规定，新法将第六条纯化为仿冒混淆行为，而拿掉引人误解的虚假表示规定，将该种情形并入第八条虚假宣传行为之中，统一法律适用。而且，新修订法律未再明确规定“在商品上”、“广告”和“其他方式”之类的宣传方式，但宣传方式无非就这些。

三是厘清与《广告法》的区别。删除了旧法第九条第二款、第二十条第二款关于广告经营者的有关规定，并在新《反不正当竞争法》明确规定“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”，明确了广告法优先适用的法律原则。

四是由“引人误解”到“虚假或者引人误解”。旧法用“引人误解的虚假宣传”，即将“引人误解”作为“虚假宣传”的限定词，实际上造成对不正当竞争中宣传行为的缩小。当然，在执法实践张中，执法人员并未拘泥字面而简单地如此解释，而是抓住本质特性，使其包含引人误解的宣传和虚假宣传两类行为。新《反不正当竞争法》修改为“虚假或者引入误解的虚假宣传”，将“虚假”和“引人误解”并列为选择情形，明确此类行为既包括虚假宣传，也包括造成相关公众误解的宣传，纠正了用语的不严谨，也与广告法第二十八条关于虚假广告的规定保持了一致，这至少是在规范形式上的一个重大变化。

五是例示性规定内容的变化。新法第八条将例示的内容归纳为“商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉”，与旧法相比，删除了“制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地”“认证标志、名优标志”等例示内容。但这些情形毕竟只是列举出来的典型情形，该条仍采取“等”字概括式的例示性规定，因而修订前后在所涉宣传事项上并无本质性差别，这只能说明当今虚假宣传的常见多发情况有所变化。比如，针对电子商务领域虚假宣传的问题较为严重，甚至出现了专门组织虚假交易帮助他人进行虚假宣传以牟取不正当利益的情况，新《反不正当竞争法》对虚假宣传的具体内容予以细化，明确经营者不得对其商品的“销售状况”、“用户评价”等作虚假或者引人误解的商业宣传。即便是修订以前的法律所规定事项的宣传，也同样纳入了修订以后法律的相应规定，未被列举的情形可以包括在“等”字规定之中。例如，原法律规定的“伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志”，有些可以纳入新修订法律规定的“曾获荣誉”等之中。

六是明确规定了“欺骗、误导消费者”后果要件。新《反不正当竞争法》第八条第一款明确规定了虚假宣传的后果要件，即“欺骗、误导消费者”。据此，内容虽然虚假，但不会产生欺骗、误导后果的商业宣传将被排除在外。当然，虚假宣传并不限于误导消费者，还包括误导生产经营者，以“误导、欺骗相关公众”的方式表达更为准确，仅规定“消费者”不够周延。

七是新增虚假宣传的帮助行为。新《反不正当竞争法》第八条第二款规定：“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引入误解的商业宣传。”该款规定是虚假宣传的帮助行为，即以组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引入误解的商业宣传。该规定有利于制止当前多发的线上“刷单”、线下雇“托”等虚假宣传行为。今后除了经营者对自己产品进行虚假宣传外，帮助他人刷单炒信、删除差评、虚构交易等行为，也将受到查处，网络水军、职业差评师等不法经营者将受到处罚。

八是加大了对虚假宣传行为的处罚力度。虚假宣传的法律责任由“可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”，调整为“处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”处罚力度明显加大，与广告法虚假广告的罚则基本保持了一致，也可避免因为罚则不同导致执法人员在广告法和反不正当竞争法之间选择性执法。较高的起罚点，可以增强法律的威慑力，但也可能带来操作性不强的问题，食品安全法、广告法等所谓史上最严的一批法规都面临着类似的执行难问题。

二、虚假宣传行为的类型

如前所述，新《反不正当竞争法》第八条所规定的虚假宣传行为可以分为三类：欺骗型的虚假宣传、误导型的虚假宣传和帮助他人进行虚假宣传。

（一）欺骗型的虚假宣传

欺骗型虚假宣传，即虚假的商业宣传，是指在商业宣传中无中生有、虚构根本不存在的事实或观点欺骗消费者。欺骗型虚假宣传的内容本身就是虚假的。鉴于商业宣传和商业广告的类似性，借鉴新《广告法》第二十八条的规定，欺骗型虚假宣传可以分为以下四种形式：

一是商品或者服务不存在的。这一典型情形比较好理解，即虚构了商品或服务本身，则宣传或广告为虚假无疑。比如宣称“已拥有某星球所有权，现对外销售”等。诱饵式广告也是此类宣传的典型，以宣传的商品或服务为诱饵吸引消费者前来购买，当消费者想购买时则以所宣传商品已经售完为由表示不能出售，同时向消费者推荐其他商品。诱饵式广告宣传在房产中介市场中大量存在。如果宣传中明确表明商品或服务暂时不存在，但未来客观上可能存在的，不属于虚假。比如电影新片上映预告，汽车新车上市预告等。

二是对商品的有关信息做虚假宣传。即对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假的商业宣传。尤其是针对网络“刷单”行为，新《反不正当竞争法》对虚假宣传的具体内容予以细化，明确经营者不得对其商品的“销售状况”、“用户评价”等作虚假或者引人误解的商业宣传。例如，2015年3月，江苏省连云港工商局执法人员在检查中发现当事人李某涉嫌利用网络虚构交易，遂对其立案调查。经查，2015年1月，李某通过找“网络买家”进行刷单虚构交易。“网络买家”按照李某制定的“刷单”计划购买指定的商品，之后一个星期左右时间，“网络买家”确认收货并给予好评后，李某通过支付宝将货款和刷单费转账给对方，刷单费为虚假交易金额的1%。在交易过程中，李某通过快递公司发空包裹完成交易流程。截至被查处，李某共虚构交易29笔，涉案金额为21636.65元。连云港工商局认为，李某的上述行为违反了《网络交易管理办法》第十九条第一款第（四）项和旧《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，构成通过虚构交易为自己提升商业信誉的虚假宣传行为。根据《网络交易管理办法》第五十三条和旧《反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定，该局对其作出行政处罚。

三是宣传中使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的。比如，很多宣传中常用“权威研究表明......”字样，这种研究如果是虚构、伪造或者无法验证的，则属于虚假宣传。常见的还有虚构品牌故事进行宣传的。比如，最高法院指导案例58号：成都同德福合川桃片有限公司诉重庆市合川区同德福桃片有限公司、余晓华侵害商标权及不正当竞争纠纷案，法院认为：与“老字号”无历史渊源的个人或企业将“老字号”或与其近似的字号注册为商标后，以“老字号”的历史进行宣传的，应认定为虚假宣传，构成不正当竞争。

四是虚构使用商品或者接受服务的效果的。比如，“使用佳洁士双效炫白牙膏，只需一天，牙齿真的白了”，看到台湾艺人小S(徐熙娣)作为代言人，在镜头前唇红齿白、巧笑嫣然，你动心了吗？ 然而，根据上海市工商局的调查，画面中突出显示的美白效果是后期通过电脑修图软件过度处理生成的，并非牙膏的实际使用效果。这一广告虚构使用商品或者接受服务的效果构成虚假广告，已被工商部门依法处罚款603万元。

（二）误导型的虚假宣传

误导型虚假宣传，即引人误解的商业宣传，指对商品或服务的情况作使购买者容易产生错误理解的宣传，诱使购买者对商品或服务产生不切实际的错误理解，从而影响消费者选择的广告。误导型虚假宣传的内容也许是真实的，或者部分内容是真实的，但是由于巧妙的措辞、隐瞒的暗示、投机的省略、断章取义的引用以及采用刁钻的表现角度，使宣传内容表达不确切、不明白而藏有陷阱，具有极大的迷惑性和误导性。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条，误导型虚假宣传主要有三种表现形式：

一是对商品作片面的宣传或者对比的。这类宣传也可以成为重要性不实的宣传，通过向受众传递一些片面的信息来误导消费者。这类虚假宣传一般有三种变现形式：第一种是隐瞒关于产品和服务的重要讯息，例如声称某取暖设备能短时间使周围温度达到25摄氏度，却不说明前提条件是在10平方米以内的房间里。第二种是在宣传中故意强调突出关于产品和服务的不具重要性的事实，例如宣称其产制的狗食物罐头可以提供牛奶或牛奶蛋白质，而事实上研究人员指出，狗并不特别需要牛奶或牛奶蛋白质以补充营养；再比如，由于消费者对转基因食品安全性问题较为关注，对我国未批准进口用做加工原料、未批准在国内进行商业化种植，市场上并不存在该转基因作物及其加工品的，禁止使用非转基因广告词，一些厂家仍然把“非转基因”作为卖点加以炒作，有的在广告词中使用比较性语言，暗示非转基因更安全，误导消费者。第三种是做片面的对比，比如，最高法院在（2016）最高法民申2189号裁定书判定：泉佳美公司在其网站之中使用“硅藻泥产品没有优劣之分，只有真假之别”、“真硅藻泥，在泉佳美”的宣传方式，并结合其所称已对其他企业提起诉讼的相关表述，具有明确的指向性，并通过混淆“硅藻泥”与“硅藻泥的无胶上墙技术”两个不同概念，使相关公众可能产生其他企业与硅藻泥有关的产品均为假冒的错误认识。据此，泉佳美公司在生产经营活动中使用的片面的宣传和对比方式、具有歧义性的语言，构成反不正当竞争法所称的引人误解的虚假宣传。

二是将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的。比如，一些厂家宣传的喝碱性水更健康的观点，其实并没有科学依据。

三是以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。

王老吉加多宝“中国第一罐”之争一案（最高法院（2015）民申字第2802号裁定书）就属于典型的以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的误导型虚假宣传。关于涉案广告语是否构成反不正当竞争法意义上的虚假宣传，最高法院裁定认为：本案中，判断加多宝中国公司和广东加多宝公司使用涉案广告语的行为是否构成虚假广告，需要结合具体案情，审查涉案广告语是否真实、是否片面有歧义，是否易使相关公众产生误解等因素综合考量。首先，根据广告法的规定，广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处。根据查明的事实，加多宝中国公司和广东加多宝公司使用涉案广告语时，只是表明来源为国家权威机构，而未表明实际来源为中国行业企业信息发布中心，而中国行业企业信息发布中心系中国信息报社所属经济实体。因此，涉案广告语并未按照广告法的规定如实表明出处，涉案广告语易使相关公众误认为其数据来源于国家权威机构并具有权威性。其次，加多宝中国公司和广东加多宝公司在生产、销售的凉茶上停止使用“王老吉”商标后，自2012年5月开始在其生产、销售的凉茶上使用“加多宝”商标。涉案广告语可理解为两种含义，就第一种含义而言，即加多宝品牌的凉茶自2007年至2013年连续七年在中国市场的销售数量或者销售金额排名第一，这显然与原审查明的加多宝品牌的凉茶才生产、销售三年的事实不符。因此，涉案广告语对加多宝品牌的凉茶的宣传是不真实和虚假的。就第二种含义而言，即加多宝公司生产的凉茶自2007年至2013年连续七年在中国市场的销售数量或者销售金额排名第一，根据中国行业企业信息发布中心提供的数据，涉案广告语除未正确表明出处外，其他内容并不存在虚假和不真实的情形。综合涉案广告语的两种含义，会使相关公众同时产生加多宝公司生产的凉茶和加多宝品牌的凉茶已在中国市场连续七年销售数量或者销售金额排名第一的认识，而结合相关公众基于其通常认识而可能对上述广告语产生的两种不同理解，并结合加多宝品牌凉茶实际生产和销售时间的事实，涉案广告语对加多宝凉茶的宣传即便不是虚假和不真实的，也是片面的和有歧义的，而这种片面和有歧义的宣传，会使加多宝中国公司和广东加多宝公司在凉茶市场中获得不正当竞争优势，扰乱正常的市场竞争秩序，损害其他同行业经营者的合法权益。综上，加多宝中国公司、广东加多宝公司使用涉案广告语的行为构成虚假宣传行为。

（三）帮助他人进行虚假宣传

新《反不正当竞争法》第八条第二款规定：“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引入误解的商业宣传。”该款规定是虚假宣传的帮助行为。这一条款是针对网络刷单新增的条款。面对网络刷单愈演愈烈的态势，工商总局曾在《网络交易管理办法》试图做出规范。《网络交易管理办法》第十九条规定：“网络商品经营者、有关服务经营者销售商品或者服务，应当遵守《反不正当竞争法》等法律的规定，不得以不正当竞争方式损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序。同时，不得利用网络技术手段或者载体等方式，从事下列不正当竞争行为：......（四）以虚构交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉；”第五十三条规定：“违反本办法第十九条第（二）项、第（四）项规定的，按照《反不正当竞争法》第二十四条的规定处罚；”实际上已经将帮助他人进行虚假宣传行为纳入旧法虚假宣传的规制范畴。但《网络交易管理办法》的规定毕竟面临法律效力不够高的问题，此次新《反不正当竞争法》将实践中的做法上升到了法律的层面，有利于进一步打击网络刷单行为。例如，荆州鲁某“刷单”“炒信”案。2016年4月，当事人通过网络平台，接受淘宝、天猫等商家的委托进行刷单，为商家增加不真实的交易订单数量。经查，当事人利用网络平台，聘请工作人员从事网络刷单，在未收到货物的情况下，给商品好评，替商家虚构交易记录，为商家进行虚假宣传提供便利，欺骗误导消费者。当事人违反了《网络交易管理办法》第十九条，网络商品经营者、有关服务经营者销售商品或者服务，应当遵守《反不正当竞争法》等法律的规定，不得以不正当竞争方式损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序。同时，不得利用网络技术手段或者载体等方式以虚构交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉。依据《网络交易管理办法》第五十三条及《反不正当竞争法》第二十四条之规定，工商部门依法责令其停止发布违法行为，对当事人进行法律法规教育，并从轻处罚。

三、虚假宣传认定需注意的几个问题

（一）“欺骗、误导消费者”的判定标准

新《反不正当竞争法》第八条第一款明确规定了虚假宣传的后果要件，即“欺骗、误导消费者”。如何判定“欺骗、误导消费者”是执法实践中必须解决的一个问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”这一规定可以视为“欺骗、误导消费者”判定的一般原则，虽然是司法裁判的依据，对行政执法工作同样具有指导意义。

判定“欺骗、误导消费者”通常需要注意以下几点：

第一，主体标准：相关公众。判定“欺骗、误导消费者”，首先要明确被欺骗、误导的主体，是谁被骗？从谁的角度观察宣传内容是否有欺骗、误导性？新《反不正当竞争法》第八条第一款从判断标准和后果要件的角度只是规定了“消费者”元素，但是，虚假宣传并不限于误导消费者，还包括误导生产经营者，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定的“相关公众”的方式表达更为准确，将误导的评价引入到特定市场群体的范围。虚假宣传的主体标准是相关公众，不仅包括消费者，也包括经营者，但并不是所有的消费者和经营者，只包括与宣传内容有关的消费者和经营者，是否虚假要以相关公众的感受为准。这个“相关公众”，不是单个人的简单相加，而是一个社会人、集体人，是建立在普通消费者和经营者的一般概念基础上，往往需要执法者根据自身的经验，按“平均智商水平”来假想一类“相关公众”，以帮助其内心确认。执法实践中，对虚假宣传行为的判断应按照市场交易观念，根据商品（服务）的不同类型，对能够成为购买及决定购买某商品（服务）的相关公众划定不同的范围。一般商品或服务以一般大众施以普通注意力为准;专业性产品则以相关大众之普通注意力为准。比如，非处方药可以在大众传媒上进行宣传，判断非处方药的广告宣传是否虚假应该以普通患者的认知水平为准；处方药只能在专业期刊进行宣传，判断处方药的广告宣传是否虚假时则应该以医生的认知水平为准。例如，在江苏建华管桩有限公司诉上海中技桩业股份有限公司虚假宣传纠纷案，江苏高院认为：上海中技公司在《招股说明书(申报稿)》中存在的十三处被控侵权陈述内容存在不实及片面的成份，但并未构成《反不正当竞争法》所规制的“引人误解”的虚假宣传行为。具体原因如下：首先，《反不正当竞争法》所规制的引人误解的虚假宣传所针对的对象为商品或服务市场。对于专业性商品或服务，应根据专业人士的普通注意力进行判断。涉案建筑施工桩基属专业性交强的特殊商品，对此商品的选择应由具有相应资质的技术人员考虑建筑物的地基要求、场地的特殊情况等综合作出，业主不会根据《招股说明书(申报稿)》中对两种桩基的比对陈述轻易作出选择决定，故《招股说明书(申报稿)》中的被控侵权内容不会引起桩基商品相关公众的误解。其次，潜在投资者和股民是否会购买上海中技公司股票进行投资，需要结合该公司的管理及产品特点等全部信息综合决定，被控侵权内容在《招股说明书(申报稿)》中所占比例极小，不足以成为影响投资者做出投资决策的依据，因此，被控侵权内容不足以使潜在投资者及股民产生误解。最后，江苏建华公司提供的证据无法证明其因《招股说明书(申报稿)》中所涉及的被控侵权宣传内容遭受了直接利益损害。综上，上海中技公司在《招股说明书(申报稿)》中的被控侵权陈述确有不实、片面的成份,但并未构成虚假宣传即对江苏建华公司的不正当竞争，不足以引起反不正当竞争法的规制。

第二，情境标准：一般注意力原则。商业广告常常都是向一般消费大众作出的，而一般消费大众在购买商品或者接受服务时，欠缺仔细分析广告内容的注意力，只是以普通注意所得到的印象作为选购的基础，故应当以相关公众的一般注意力作为认定标准。这一原则又可具体化为整体观察原则和比较主要部分原则。经营者利用广告等表示方法介绍其产品及刺激消费者的购买欲，一般消费者看到广告后只会留下大略的、模糊的印象，并以此作消费的依据，而很少就广告的每个细节仔细分析，故判断广告等商品表示是否引人误解，应从广告的整体进行观察，以辨别其是否真实或引人误解的可能。此即整体观察原则。根据此原则，对于广告内容的解释，不是逐字进行文字上的剖析，而是以广告等在整体上给予消费者的印象是否会造成误解进行判断。广告等又有主要部分与附属部分之分，主要部分是指在广告的构成要素中最醒目或最引人注意的部分，如果主要部分在外观上、名称上、观念上使人陷入错误，即使附属部分真实，仍应认为属于引人误解的表示。此即比较主要部分原则。当然，在具体案件中，主要部分与附属部分的区分有时是困难的，这是就需要统筹兼顾整体观察原则。比如很多卖家做这样广告宣传“全场两折起”，“全场两折”字体很大很醒目，“起”字却很小很不起眼，不注意的话就看不到“起”字，根据整体观察和比较主要部分原则，这类宣传就涉嫌欺骗、误导消费者。

第三，程度标准：足以引人误解。虚假宣传的程度标准需要把握以下三点：一是只要宣传内容足以让公众产生误解便可。为有效地禁止虚假宣传，法律不要求消费者实际上上当受骗，只要商业宣传有使人产生误解的可能就足够了，因此不必对确实受骗举证。二是必须能误导相当数量的消费者。原则上说，所有消费者，包括少数消费者的利益必须受到保护。从社会公共利益的角度出发，如果一则虚假宣传的受害者仅局限于少数几人，绝大多数的消费者并没有受到损害，则公共利益显然也不会受到多大的影响，法律并无保护的必要。然而问题是，有几个人误解则不追究，那么几十个，几百个，几千个甚至几万个误解是否应当追究了呢？很难划一条泾渭分明的边界来区分虚假宣传和非虚假宣传，很多专家认为导致20%左右的人误解即构成虚假宣传。三是引人误解的内容要有实质重要性。虚假宣传的内容须能影响消费者决定购买与否的动机，并非任何的欺诈陈述和表示都可以构成虚假宣传，而必须是该陈述或表示本身足以诱使消费者信赖其而作出不利的消费选择，或是因广告中省略足以支持广告陈述或表示真实性的必要事实，以致影响消费者的购买判断，这时才能成立虚假宣传。比如广告法第二十八条规定“与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响”是判定虚假广告的重要要求。实质重要的陈述或表示，一般是指影响到产品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺的陈述或表示。但即使是一般类型的广告，由于所宣传的产品和服务不同，因此在实质重要性的问题上也存在着差别。例如火腿广告中对原产地和生产者的陈述就特别具有实质重要性，因为消费者已经对“金华火腿”有一种品牌性的依赖；又例如在服装广告中，对价格和质量的陈述具有实质重要性，而对用途和有效期限的表示则作用甚少。

（二）虚假宣传认定需注意的几种特殊情形

根据上述三点判断标准，虚假宣传认定需要注意以下几种情形：

第一，“虚假”但不“引人误解”。即使是与客观情况不相符合的宣传，若消费者能正确理解其含义，就不属引人误解的宣传。例如，电器屏幕的英寸写成寸不属于虚假宣传，2016年4月份，王振宝在某家电城购买了一台惠普电脑。4月19日，王振宝向聊城市工商局投诉举报家电城宣传其购买的电脑为15.6寸，但实际为15.6英寸，其认为家电城的宣传违反了《反不正当竞争法》第九条的规定，属于引人误解的虚假宣传，要求办理该投诉举报。聊城市工商局接举报后转被告东昌府市场监管局处理。东昌府市场监管局经调查取证后，作出《行政处理告知记录》，告知原告王振宝其举报的情况不构成引人误解的虚假宣传，决定不予立案。王振宝不服，向被告东昌府区政府申请行政复议，东昌府区政府作出行政复议决定，维持了被告东昌府市场监管局作出的《行政处理告知记录》。王振宝向本院提起行政诉讼，要求撤销被告东昌府市场监管局《行政处理告知记录》，撤销被告东昌府区政府东昌政复决字［2016］7号《行政复议决定书》，责令两被告重新作出行政行为。法院认为：根据王振宝的投诉举报、被告调查取证制作的现场笔录、询问笔录及被投诉举报人百大三联出具的惠普电脑功能简介等相关证据，被告认为，用户在购买电脑、手机等商品时有实物样品作参照，依据日常生活经验和消费知识，屏幕的“寸”与“英寸”对相关公众的一般注意力不足以造成误解，误导受众的交易决定，原告所反映的情况不构成《反不正当竞争法》所指的引人误解的虚假宣传，决定不予立案，认定事实清楚，证据确凿。

第二，“真实”但“引人误解”。虚假宣传的立法目的在于禁止对商品或服务做虚假或引人误解的宣传，因此，内容真实但不全面的宣传在客观上造成或足以造成相关公众产生错误理解的，也构成虚假宣传行为。这通常发生在字面上的真实陈述有虚假的第二层含义的时候。如某家具宣传手册注明“瑞士聚酯漆家具”，字面看来是全套进口家具，实际上第二层虚假的含义是仅家具漆是从瑞士进口的。

第三，过度吹牛皮问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。”如宣称面条之弹性能与橡皮筋媲美。由于消费者能凭常识正确判断这一宣传的真伪，这一“虚假”的宣传并不会造成消费者的误解。

第四，注意区分功能性声称和情感性声称。功能性声称是指对有关商品或服务优劣事实的声称，主要包括产品和服务本身的价格、数量、品质、内容、制造方法、制造日期、有效期限、使用方法、用途、原产地、制造者、加工者、加工地等内容。情感性声称是指无关商品服务功能的情绪化声称，一般与个人对产品和服务的主观感受密切相关，而与产品和服务的品质优劣等并无直接关系，也就是说广告中所宣称的产品和服务所具有的优点取决于消费者使用后的主观认定。情感性声称因其主要取决于消费者个人的主管感受而与商品服务的功能事实无直接关联，一般不应被视为虚假广告。比如，“喝一杯××牌咖啡，保证让你爱上”，“xxx香水，使你更有女人香，更性感”，这些均是表达愿景的、适度夸大化的情感表达，一个具有日常生活经验的理性消费者并不会真的相信或较真儿这种情感表达。

（三）虚假宣传认定的举证责任问题

第一，经营者承担“证真”的责任。经营者对宣传内容的真实性负责，从证明方向来看，是要求经营者承担证真的义务。经营者要对广告中对商品、服务的积极的描述负有举证责任，如无充分证据证明其描述属实，需要依法承担对其不利的法律后果。之所以如此规定，是因为经营者等当事人对于宣传内容的真实性最清楚，距离证据最近，获取证据最方便，在没有充分证据的情况下乱说当然要承担不利的法律后果。执法人员在执法实践中，有初步证据或者根据日常经验法则怀疑某宣传内容涉嫌违法时，可要求当事人限期提供有关证据，如果当事人无法提供相应证据，就需承担不利的法律后果，甚至相关广告被认定为虚假广告。在江苏AB股份有限公司与荆门市工商行政管理局行政处罚与行政赔偿二审行政判决书（（2017）鄂08行终15号）中，二审法院认为：“从举证责任讲，根据《反不正当竞争法》第九条的规定，不得进行虚假宣传是经营者的法定义务，故在工商东宝分局认定AB公司宣称其抗菌技术21年领先全球构成虚假宣传的情况下，应由AB公司承担举证责任。因此，AB公司在涉案产品包装上宣称“21年全球领先抗菌技术的成熟运用”，足以让消费者对其产品的地位产生误解，属于《反不正当竞争法》第九条第一款所规定的虚假宣传。”

第二，经营者的“证真”责任并不必然免除执法机关的“证伪”义务。从逻辑上来看，经原则无法证明为真的情况下，并不能直接认定宣传内容为假。行政机关要认定宣传是否构成虚假，承担的是证伪的义务，证伪显然不能在无法证真的情况下直接成立。因此，在经营者无法证真的情况下，工商部门仍然负有证明虚假宣传的义务。但从理论和实践而言，虚假宣传的推定规定还是合理和必要的，因为让执法机关去承担广告内容证伪的责任，不但要耗费很长时间，成本高昂，而且效果也不佳。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定：被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。《行政诉讼法》第三十六条第二款规定：原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以补充证据。对比这两条规定，我们会发现广告主就算在行政诉讼阶段提供新证据，也有被采纳的可能。执法人员如果只凭经营者无法证实宣传内容就定性处罚，行政诉讼会面临败诉的风险。为了避免履职风险，执法人员在调查虚假宣传案件时需全面搜集证据，尤其是调查能够证明宣传虚假的关键性证据。对经营者无法在规定期限提供自证宣传内容真实的文件，需书面记录原因，让当事人签字确认，综合分析，据此判断是经营者拒不提供还是因其它合理原因无法提供。

第三，“欺骗、误导消费者”需要外在证据证明吗？为有效地禁止虚假宣传，法律不要求消费者实际上上当受骗，只要商业宣传有使人产生误解的可能就足够了。正如《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”需要靠执法人员根据自身经验综合判断是否构成“欺骗、误导消费者”，一般无需外在证据证明。外在证据并不是决定虚假宣传之所以为虚假宣传的决定性筹码，而只是一个辅助证据而已，只是为了弥补行政或司法人员对虚假宣传判定经验的不足，并非是必须采纳的意见。外在证据主要包括消费者调查，通常采用抽样调查的方法。也就是说在商业宣传所针对的消费群体中随机抽取一定数量的消费者，然后调查他们对该广告的理解与实际的对比，如果调查结果显示该商业宣传已经达到一定的误解比例，则该宣传就被认定为是虚假宣传。

四、虚假宣传有关的法律适用问题

（一）反不正当竞争法与广告法的法律适用问题。

虚假宣传与虚假广告在法律上存在竞合，因此，如何适用《反不正当竞争法》与《广告法》成为执法中经常遇到的问题。《反不正当竞争法》是调整市场竞争关系的一般法，在大多数国家，对广告及非广告宣传活动统一适用反不正当竞争法律调整，只有我国等少数国家颁布《广告法》进行专门监管。《反不正当竞争法》调整范围更大，不仅规范广告行为，也规范其他宣传行为。相对《反不正当竞争法》而言，《广告法》是特别法。根据特别法优先的法律适用原则，对广告违法行为要优先适用《广告法》查处。但实践中，执法人员也往往采取实用主义，选择性执法。在新《广告法》施行前，很多案件中广告费用无法计算或过低，导致适用《广告法》无法有效惩治违法行为，因此有些执法人员倾向于适用《反不正当竞争法》查处虚假违法广告。新《广告法》施行后，对绝对化用语的处罚由于起罚点太高难以操作，于是也有执法人员倾向于适用《反不正当竞争法》查处此类违法广告行为。在新《反不正当竞争法》第二十条第二款明确规定“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”明确了广告法优先适用的法律原则，终结了法律适用的争论。而且新《反不正当竞争法》对虚假宣传的处罚力度明显加大，与广告法虚假广告的罚则基本保持了一致，执法人员也没必要进行选择性执法了。

广告法优先适用的法律原则，说起来很清楚，但实践中有时并不那么明确。商业宣传是商业广告的上位概念，商业宣传的范围大于商业广告。在具体案件中，要明确如何适用《反不正当竞争法》与《广告法》，就需要先辩明商业宣传是不是商业广告。

新反不正当竞争法未再明确规定“在商品上”、“广告”和“其他方式”之类的宣传方式，但商业宣传方式无非就这些。《河北省反不正当竞争条例》第十六条规定：“经营者不得利用广告或者下列方法对商品或者服务的价格、质量、规格、等级、性能、用途、制作成份、含量、制造方式、制造日期、有效期限、生产者、销售者、生产地、加工地、专利、认证、获奖、销售服务以及其他情况作引人误解的虚假宣传：（一）雇佣或者伙同他人进行欺骗性的销售诱导；（二）在经营场所作虚假的现场演示和说明；（三）对商品作虚假的文字标注、说明或者解释；（四）张贴、散发、邮寄虚假的产品说明书或者其他宣传材料；（五）以新闻报道、专版、专访等方式利用大众传播媒介作虚假的宣传报道；（六）其它虚假宣传方式。”贵州省、黑龙江省、北京市、云南省等地的反不正当竞争条例也有类似规定。另外，招股说明书、名片等商业资料也属于非广告的商业宣传形式。

新《广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”根据新《广告法》第二条规定，广告法所调整的商业广告具有“主体+媒介+目的”三个特征：第一，主体：商业广告是由商品经营者或者服务提供者自行或者委托他人设计、制作、发布的。第二，媒介：商业广告需要通过一定媒介和形式发布，也就是说广告内容要通过一定媒介和形式来固定和展示。第三，目的：商业广告的目的是介绍自己所推销的商品或者服务。“主体+媒介+目的”三个特征必须同时具备才构成广告法所规范的商业广告。

《互联网广告管理暂行办法》第三条规定：“互联网广告包括：（一）推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告；（二）推销商品或者服务的电子邮件广告；（三）推销商品或者服务的付费搜索广告；（四）推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定；（五）其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。”

要适用反不正当竞争法查处虚假宣传行为，首先需要界定商业宣传行为是不是属于广告。但是，很难在商业广告和商业宣传之间划一条泾渭分明的线，是否为广告，应从信息内容及其表现形式，以及诉求对象、媒介、载体综合判断。尤其在互联网空间，很多广告信息、非广告信息往往交织存在，有时可能不太容易区分。很多企业都建有网站，在辨别网站发布的商业信息是否属于商业广告时，应当考查信息的种类和使用环境。企业是商品或者服务的经营者或者提供者，在其网站上对商品或者服务进行展示可以达到实质或潜在的推销目的，属于发布商业广告，但如果仅仅是法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示则不是广告。如果企业网站仅展示其主体信息，如企业的注册情况、许可资质、发展历程、合作伙伴、投资情况、联系方式、生产设备介绍、技术力量、三包问题解决办法等信息，并不涉及推销商品或服务，则不属于发布商业广告，可归于广义的商业宣传。工商总局《关于依据<反不正当竞争法>对虚假宣传行为定性处罚有关问题的答复意见》（工商竞争字〔2013〕174号）称：企业在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息属于引人误解的虚假宣传行为，可以依据《反不正当竞争法》第九条第一款和第二十四条的有关规定定性处罚。根据这一答复精神，企业网页上的企业简介可以不认定广告。

（二）反不正当竞争法与产品质量法、食品安全法的法律适用问题。

随着商品的日益复杂化，经营者和消费者之间信息不对称问题越来越严重。商业宣传、商业广告等经营者的主动信息披露，虽然在一定程度上也有利于增加市场透明度和保护消费者知情权，但商业宣传和广告披露的信息都是有选择的和片面的，可能无法完全满足消费者的知情权。为更好地增加市场透明度和保护消费者知情权，国家往往强制经营者披露有关的信息。如《消费者权益保护法》第八条规定，“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务、或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”《产品质量法》第二十七条规定，“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识。”《食品安全法》第六十七条规定：“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期；（五）产品标准代号；（六）贮存条件；（七）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；（八）生产许可证编号；（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品，其标签还应当标明主要营养成分及其含量。食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的，从其规定。”

经营者依照《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《食品安全法》、《药品管理法》等法规的规定，为保证消费者的知情权必须向消费者提供的信息，如标签、价格、使用说明书等信息，如果这些信息违法有关标签标注的规定时，即使是涉嫌误导或虚假，也应优先根据《产品质量法》、《食品安全法》、《药品管理法》、《医疗器械监督管理条例》等专项法规查处，专项法规没有规定的，可适用反不正当竞争法查处。因此，虽然新法将第六条纯化为仿冒混淆行为，而拿掉引人误解的虚假表示规定，将该种情形并入第八条虚假宣传行为之中，统一法律适用，但一些商品或包装上的虚假标注问题，可能仍然需要转致其他法规查处。例如，《农业部办公厅关于种子标签问题的复函》（农办政函【2013】21号）认为：“种子包装物印制的品种说明，属于种子标签，不属于广告范畴。经营的种子没有标签或者标签内容不符合《种子法》规定的，依照《种子法》第六十二条第二项规定进行处理。”《国家卫生计生委食品司关于预包装食品标签标示有关问题回复的函》认为：“根据《食品安全国家标准 预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）规定，营养声称是指对食品营养特性的描述和声明，包括营养成分含量声称和比较声称。其中，含量声称是指描述食品中能量或营养成分含量水平的声称，声称用语包括“含有”、“高（或'富含’）”、“低”、“无”等。预包装食品标签上标示“富含某营养成分”或类似用语属于营养声称范畴，应当按照GB28050-2011要求标示。”

例如，王某某于2014年3月23日向深圳市市场监督管理局举报，内容是，沃尔玛洪湖店销售的“700克华精加钙核桃粉”的外包装标示“富含植物蛋白”字样，但其营养成分表显示蛋白质的含量为100克含有6克，远低于《预包装食品营养标签通则》的强制性规定（允许声称“高”或“富含”蛋白质的情形。当食品中蛋白质含量≥12g/100g或≥6g/100ml或≥6g/420kJ时，可以声称“高”蛋白或“富含”蛋白质。）。因此，该产品的蛋白质含量并未达到高蛋白的标准。要求确认“700克华精加钙核桃粉”食品标签违法，并给予赔偿和奖励。罗湖分局接到深圳市市场监管局转来的上述举报件案检查，发现被举报商家共销售过原告举报的商品23件，在售的“700克华精加钙核桃粉”外包装上标注“富含植物蛋白”字样，该商品生产厂家为广西大发食品饮料有限公司。根据调查结果，认定涉案商品不符合《预包装食品营养标签通则》的规定，为虚假广告。根据国家工商总局《关于商品包装物广告监督管理有关问题的通知》的规定，结合被举报商家在案件调查前对涉案商品自行下架并进行整改的情况，综合考虑被举报商家仅为涉案商品的销售者，被告认为其销售行为不构成违法，于2014年8月26日作出销案处理，并于2014年9月10日将该处理决定告知举报人。王某某认为罗湖分局作出的销案处理行为违法，向法院提起诉讼。

法院审理后认为：食品安全国家标准《预包装食品营养标签通则》2.1规定，预包装食品标签上向消费者提供食品营养信息和特性的说明，包括营养成分表、营养声称和营养成分功能声称。营养标签是预包装食品标签的一部分。涉案商品外包装上标注的“富含植物蛋白”字样是对于食物中蛋白质含量水平的声称，属于营养声称的范畴，是营养标签的内容之一，是食品标签的组成部分，应当符合《食品安全法》第四十八条“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能”的规定。经原告举报，被告已经查实沃尔玛洪湖店销售的700克装“华精加钙核桃粉”的外包装上标注的“富含植物蛋白”与实际蛋白质含量不符，存在虚假、夸大的情况，应当按照食品安全方面的法律法规作出处理。本案被告适用广告监督的规范性文件，从包装物虚假广告的角度对被举报商家沃尔玛洪湖店作出的销案处理，属于适用法律法规错误。

（三）注意虚假宣传与混淆行为和诋毁行为的区别。一是要注意与新反不正当竞争法第六条规定的混淆行为的区分，虚假宣传行为与混淆行为都对消费者产生误导，但误导的情形不同，虚假宣传侧重于对商品的性能、功能等方面的误导宣传，混淆行为则侧重于对商品来源的误导，通常是使用他人商业标识引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。二是注意和第十一条规定的诋毁行为的区分，虚假宣传行为和诋毁行为的表现都是传播虚假信息或者误导性信息，但虚假宣传行为侧重与对经营者自身商品进行虚假宣传，诋毁行为则侧重于损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

（四）反不正当竞争法与消费者权益保护法的法律适用问题。

《消费者权益保护法》也有虚假宣传的规定，该法第二十条规定“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。经营者提供商品或者服务应当明码标价。”与反不正当竞争法主要调整经营者的竞争关系不同，消费者权益保护法主要侧重于保护消费者个人权益，做此规定，主要方便消费者据此主张个人权利，执法机关不宜直接引用消费者权益保护法来查处虚假宣传行为。

综上，在查处虚假宣传行为时，要注意区分商业宣传、商业广告和经营者的信息披露义务，以准确适用反不正当竞争法、广告法和产品质量法等其他法规，还要注意虚假宣传与混淆行为和诋毁行为的区别，准确适用法条。

（作者单位：天津市市场监管委）