贪污贿赂犯罪(二):身份的转化

【国有单位】国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体

①在这些单位里从事公务的人员,属于国家国家工作人员,是贪污罪、挪用公款罪等罪的行为主体。

②如果行为人是这些单位委派到非国有公司、企业、事业单位从事公务的人员,是贪污罪的行为主体。【直接委派、间接委派】

③由于贪污等罪是身份犯,也要求符合国家工作人员的同时,事实上从事公务,才是贪污贿赂犯罪的主体。如果有身份,但没有从事公务,则构成职务侵占罪等罪。

例如:甲是公立医院的副院长,周一,与医府器材商洽谈采购事宜,收受对方财物,周二,坐门诊,开处方,收受医药代表的钱财,答应多开其药品。周一,甲从事的是公务,是国家工作人员,构成受贿罪;周二、甲从事的是技术劳动,是非国家工作人员,构成非国家工作人员受贿罪。

国有单位(公司)委派到非国有公司

见上节贪污贿赂犯罪(一):基本概念的认定

村民委员会中的基层组织人员

村民委员会等村基层组织人员协助政府从事下列行政管理工作时,属于国家工作人员,如果侵吞,则构成贪污罪。如果不是协助政府管理工作的情形,则可以成为非国家工作人员犯罪(如职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪)。

《刑法》第382-2

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。

注意:法律将该身份法律拟制为国家工作人员

限制:是拟制成贪污罪的主体,如果该类人挪用受委托管理、经营的国有财产,只能定挪用资金罪(非国家工作人员)。

【王作富】一、委托单位是国有单位或国有企业、事业单位的主管部门,亦即出资人。二、委托的方式是以签订合同的方式将国有企事业单位(或一部分)交由非国家工作人员经营、管理。三、被委托人取得一定的经营、管理国有财产的职务。四、被委托人与委托单位是平等的民事主体,双方不存在行政隶属关系。五、委托单位一般只承担合同规定的义务,被委托经营、管理的企事业单位,即使营业执照是全民所有制,但经营者在经营活动中产生的一切权利、义务关系,都只与该经营者发生关系,即由其个人承担,而与委托单位无关。其中,第四、第五两点特征,正是刑事立法规定“受委托人员”可以成为贪污罪的主体,又不承认他们是国家工作人员的根本原因。

《刑法》第271-2

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。【贪污罪、挪用公款罪】

《刑法》第272-2

第二百七十二条 公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

第一款 非国家工作人员挪用单位资金,故意不归还,则转化为职务侵占罪

第二款 如果是国有公司等国家单位委派,则为国家工作人员,可以成为挪用公款罪的主体

《刑法》第273条与《刑法》第384条第二款

第二百七十三条 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

【挪用特定款物罪】普通的公司、企业单位的工作人员可以构成

第三百八十四条 第二款 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。

【384-2 挪用公款罪】如果国家工作人员利用职权挪用这些特定物,构成挪用公款罪。将这几种特定物拟制为“款”,这些公共财物可以成为挪用公款罪的犯罪对象,从重处罚。如果是挪用其他的物则构成挪用特定款物罪,但这些“物”可以成为贪污罪的犯罪对象(贪污的对象包括贪污公款、公物)

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