《律师办理行政诉讼案件操作指引》修订与新形势下行政诉讼应对问题研讨会综述
2016 年1月14日下午，上海律协行政法业务研究委员会、嘉定区律师工作委员会共同举办“《律师办理行政诉讼案件操作指引》修订与新形势下行政诉讼应对问题”研讨会。本次研讨会由上海律协行政法业务研究委员会副主任王昊东主持，上海律协副会长潘书鸿、业务部主任潘瑜、行政法业务研究委员会全体委员、嘉定区部分律师、部分外聘操作指引修订专家共计70余人共同参与研讨。
一、背景介绍
自2015年5月1日新《行政诉讼法》施行后，上海律协2009年编写的《律师办理行政诉讼案件操作指引》（下称“原操作指引”）已明显滞后。本届行政法业务研究委员会成立后，操作指引的修订工作就被主任会议和全体委员会议提上议事日程，并被列入本届业务研究委员会工作的重中之重。为此，成立由副主任王昊东牵头的操作指引修订小组和外聘操作指引修订小组，同步进行操作指引修订工作。目前已基本形成初稿（下称“《征求意见稿》”），但仍需进一步论证完善。
同样，与旧法相比，新《行政诉讼法》进行了大幅修改。律师如何实践运用新《行政诉讼法》，如何应对产生的新问题，值得探讨以寻求解决之道。
二、监督行政机关依法行使职权，扩大可诉范围，保障起诉权利
上海律协行政法业务研究委员会委员丁兴锋针对《征求意见稿》第一章、第二章内容的修改进行了主题发言，指出新《行政诉讼法》能够更好地保护行政相对人的合法权益。
1、新《行政诉讼法》第一章总则中修改了第一条、第二条、第五条，新增第三条，都包含非常重要的内容：第一条将原来的“维护和监督行政机关依法行使行政职权”里面的“维护和”、“行政”去掉了，改为“监督行政机关依法行使职权”，只强调监督行政机关依法行使职权，这一修改有很大的进步意义。
2、新《行政诉讼法》第二条删除“具体”二字，并且新增第二款“前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为”，扩大了《行政诉讼法》的调整范围。对行政行为的主体进行了扩大，亦扩大了可诉范围。另外，最高院新出的《关于适用<中华人民共和国《行政诉讼法》>若干问题的解释》（下称“《适用解释》”）与新《行政诉讼法》同步实施，故《征求意见稿》第一章第一条里列入了该解释。
《征求意见稿》第二条、第三条未修改。第四条增加“执业活动中知悉的”这一限定条件，相较原内容缩小了范围。这主要是出于保护律师的需要。
3、将原操作指引的第二十条第二款（《征求意见稿》第二十二条第二款中）的“两年后”修改为“六个月后”，是因为《适用解释》第二十四条对申请再审期限的规定：“当事人向上一级人民法院申请再审，应当在判决、裁定或者调解书发生效力后六个月内提出……”。
4、新《行政诉讼法》将第二章受案范围中的“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”修改为“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”，增加了“等合法权益”。最高人民法院行政审判庭在《中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用》一书中认为这里的“等”是“等外等”，即除人身权、财产权之外，我国法律所保护的公民法人和其他组织所有的“合法权益”都属于《行政诉讼法》保护的范围（详见该书第一百零一页）。除非法律明确规定某一类行为不具有可诉性，其他情况都应当纳入行政诉讼的受案范围。这种理解也符合十八届四中全会关于加强人权司法保障的精神。新增的“合法权益”的规定，更是进一步提升了新《行政诉讼法》对相对人合法权益的保护力度。
三、最高院关于新《行政诉讼法》的司法解释给律师工作带来的疑惑
上海律协行政法业务研究委员会委员曹竹平认为，《适用解释》与新《行政诉讼法》同日施行，因此该《适用解释》具有天然的立法不足。这种不足体现在新法实施后未经过一定时间的司法实践，而仅就条文进行解释，未充分地预见到新法实施过程中可能产生的具体问题，给律师代理行政诉讼案件，尤其是代理行政诉讼原告，带来一定的疑惑和影响。
（一）登记立案制度
登记立案制是新《行政诉讼法》的一大亮点，新《行政诉讼法》第五十一条和《适用解释》第一条都做了规定，但登记立案在司法实践中，尤其在行政案件立案过程中仍然被虚置。
新《行政诉讼法》及《适用解释》规定，对符合起诉条件应当当场登记立案，只有当场不能判断的才能在7日内做决定。但在实践中，一般都是在“7日”届满时才予立案，因此全面实现《中共中央关于全面推进依法治国若干问题的决定》中确立的“对人民法院依法应当受理的案件做到有案必立、有诉必理，保障当事人诉权”目标，还有很长的路要走。
（二）行政机关负责人出庭应诉制度的虚置
新《行政诉讼法》实施前大力宣传的亮点之一就是行政机关负责人应当出庭应诉。如果被诉行政机关负责人依据第三条第三款：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”的规定不出庭的，人民法院是否有权进行形式上的审查？实践中，被诉行政机关负责人委托下属行政机关工作人员出庭已成常例。值得注意的是，此条款前半句中“被诉行政机关”与后半句“行政机关”应属同一概念，即被诉行政机关负责人不能出庭应诉的，只能委托本行政机关工作人员出庭。
若被诉行政机关工作人员受托出庭应诉的，其身份是诉讼代理人还是被诉行政机关，有待商榷：如身份是诉讼代理人，基于“当事人最多委托两名诉讼代理人原则”，则此时被诉行政机关最多只能再委托一名律师，这样就对律师更好地出庭应诉带来障碍，所以这些问题有待进一步明确。
（三）经复议维持案件的管辖问题
管辖问题一直是行政诉讼中的一个热点问题。新《行政诉讼法》规定复议维持案件复议机关作为共同被告，《适用解释》第八条规定了此类案件的级别管辖。结合《行政复议法》来看，如此规定会存在一定问题，主要体现在“经批准做出的行政行为”，其复议和诉讼管辖落差太大。
四、出庭应诉·诉讼代表人·受案范围——《行政诉讼法》部分修正条款的理解
上海中夏旭波律师事务所杨立宏律师对新《行政诉讼法》修改的部分条款进行了解读。
（一）关于行政负责人出庭应诉制度
新《行政诉讼法》第三条第三款规定“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭”。在立法层面上正式确立了行政机关负责人出庭应诉制度。同时杨立宏律师认为行政机关负责人委托工作人员出庭应诉的，行政机关还可以另行委托一至两名代理人比较符合立法本意，理由如下：
1、“行政负责人”出庭应诉，身份是“其他诉讼参加人”，并非“当事人”；
2、新《行政诉讼法》第三十一条规定的是“当事人、法定代理人”可以委托一至二名代理人，不应与第三条第三款规定的“其他诉讼参加人”的委托代理人混为一谈；
3、根据《适用解释》精神，“行政机关副职负责人出庭应诉”，行政机关可以“另行”委托一至两名诉讼代理人，实际上已经确认了行政机关副职负责人具有独立的诉讼地位。因此，行政机关负责人的委托代理人也就不应被视为行政机关的委托代理人。
（二）关于诉讼代表人制度
《征求意见稿》第十七条提出“同案原告为5人以上的，律师事务所宜告知同案原告可以推选1至5名诉讼代表人参加诉讼。同案原告已经推选出诉讼代表人或由人民法院指定诉讼代表人的，被推选或被指定的诉讼代表人具有代表同案其他原告聘请律师的权限的，律师事务所可以与诉讼代表人办理委托手续；被推选或被指定的诉讼代表人不具有代表同案其他原告聘请律师的权限的，律师事务所宜与同案原告分别办理委托手续”。对此杨立宏律师认为：
1、共同诉讼中参加庭审活动的一般是诉讼代表人，如果委托人是非诉讼代表人的其他原告，律师应当事先与人民法院沟通，只有在人民法院同意非诉讼代表人的代理人可以参加庭审活动的前提下，才可以接受委托；否则，律师不宜接受非诉讼代表人的原告委托；
2、根据新《行政诉讼法》第一百零一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十八条的规定，诉讼代理人可以直接受诉讼代表人的委托，代表其他原告参加诉讼；
3、诉讼代表人的诉讼代表行为仅指提出管辖权异议、提供证据、进行法庭辩论等不涉及当事人实体权利的行为。即使接受诉讼代表人委托，变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，这些属于当事人实体权利的行使，仍然需要经非诉讼代表人的原告同意。
（三）关于行政诉讼受案范围
新《行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项将“政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”纳入行政可诉范围，之后《适用解释》第十一条第一款虽然进一步明确“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的行政协议”。但在第二款列举的行政协议范围时仍未将土地使用权出让合同直接归类为行政合同并纳入行政可诉范围。所以，目前将土地使用权出让合同视为行政合同提起行政诉讼，在司法实践中仍缺乏法律支撑。
五、操作指引定位和新《行政诉讼法》部分问题之解读
上海中夏旭波律师事务所李玉奇律师对操作指引的定位以及对新《行政诉讼法》存在的部分问题进行了解读：
（一）操作指引的定位和内容
李玉奇律师认为，操作指引作为律师代理行政案件的办案向导，需要充分考虑其功用性。指引的功用和目的在于指导律师承办行政案件，提高律师办案能力。操作指引要在解读《行政诉讼法》和相关司法解释的基础上，提示出一些容易引起误解或难以理解但在司法中有一致意见的法律问题，方便律师办案时查阅；也要作为一次传授经验的机会，在诉讼策略、证据收集、诉讼程序问题处理、庭审准备和技巧、文书撰写要点和技巧等问题上着重下功夫，真正为从业律师解决实务基础问题。操作指引必须与诉讼法的结构有所区别，将律师办理案件的特征，从体系和内容上能够反映在指引中。比如：法院对于起诉期限的审查是立案受理的条件，安排在立案受理部分没有问题，但案件是否超过起诉期限，实际上是律师决定是否代理行政诉讼以及能否提起行政诉讼的首要审查内容，故这部分内容应当放在“受案范围、主体适格”等起诉条件中。
从内容上来说，也需要充分按照行政诉讼展示律师办案的技术特点。如指引关于准备起诉材料部分，起诉状的书写应当是重中之重，最能反映律师对于实体法和诉讼法的掌握程度。诉讼请求本身代表了律师对于案件的预判，如果在指引中充分提示出法院判决方式之间的区别，对于律师理解和选择诉讼请求将会非常有帮助。如：何种情况下可以请求法院确认行政行为无效、或撤销、或确认违法，对于行政协议案件，还需要提示何种情况下可以要求法院判决确认协议有效、无效、判决继续履行、确认不履行、单方变更、解除协议违法等。
（二）判决确认无效判决方式的认识
对于确认无效的判决方式，与《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国《行政诉讼法》〉若干问题的解释》（下称“《若干解释》”）的出处有所不同。需要区别并在指引中明确的是，确认无效需要原告提出该请求，而且确认无效的案件不受起诉期限的约束。这是立法者关于无效行为“自始无效、永远无效、对任何人无效”这种认识的当然结论。也有人对确认无效行政行为的理解是因无效行政行为没有公定力，不必经法院等权威机构确认，公民就可以根据自己的判断而不服从。可撤销行政行为具有公定力，在被法院等权威机构撤销前推定有效，公民无权判断而不服从。李玉奇律师认为，应当区别无效行政行为的应然效果与实然效果，对于无效行政行为的判断，应当由法定权威机构如复议机关和法院等机关按照法定程序作出判断，不能当然赋予行政相对人判断权和消极抵抗的权力。新《行政诉讼法》第七十五条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。“不具有行政主体资格”应当是指根本没有该类行政行为的法律授权，属于重大且明显违法情形，以区别于应当判决撤销的“超越职权”类一般违法情形；没有依据是指没有法律依据，区别于因有法律法规依据而适用法律法规错误应判决撤销或确认违法的情形。因此，区别和细化诉讼请求的书写方法是非常关键的内容，应当在操作指引中予以体现。
（三）生效裁判文书的执行申请期限问题
《征求意见稿》第一百四十八条提到了判决、裁定、调解书的执行申请期限，内容源于《若干解释》。新旧《行政诉讼法》对于判决文书的申请执行期限问题均没有规定。在《若干解释》出台时，区别了公民个人（１年）和行政机关、法人或者其他组织（180日）两类主体的不同期限。新《行政诉讼法》第一百零一条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、财产保全、执行等，《行政诉讼法》没有规定的，适用《民事诉讼法》的相关规定。”旧《行政诉讼法》没有相关规定，最早参照适用《民事诉讼法》相关规定的内容出现在《若干解释》中，而新《行政诉讼法》关于执行等程序适用《民事诉讼法》的规定，效力高于《若干解释》，故裁判文书执行的申请期限也应当适用《民事诉讼法》第二百三十九条的规定，申请执行的期间为二年。
（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）
供稿：上海律协行政法业务研究委员会
执笔：曹竹平 上海市尔立律师事务所
丁兴锋 北京市隆安律师事务所上海分所
杨立宏 上海中夏旭波律师事务所
李玉奇 上海中夏旭波律师事务所
赵志卫 上海恒量律师事务所