建设工程类改发案件裁判要点｜至正研究
上海二中院“改发案件类案裁判要点”是对特定类型改发案件中的常见问题及裁判规则进行的归纳提炼。裁判要点以审委会通报的形式呈现，并下发辖区法院，对促进同案同判和案源治理工作具有重要作用。本期刊发的“建设工程类改发案件裁判要点”，由民事审判庭卢薇薇审判团队整理而成，对我院2019年审结的涉建设工程改发案件中常见的合同效力、工程结算等问题做出梳理和回应。
建设工程设计合同纠纷是否应审查承包人的资质？
《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业，勘察单位，设计单位和工程监督管理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。国务院颁布的《建设工程勘察设计管理条例》第八条规定：建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他建设工程勘察、设计单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽建设工程勘察、设计业务。
由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保证建筑产品质量，法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对承包人的主体资格作出了严格限制。因此，上述禁止性规定应为效力性强制性规定，故在建设工程设计合同纠纷中应当审查承包人的资质。若建设工程设计合同的承包人在未取得相应设计资质的情况下提供设计服务，则违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，合同应属无效。
工业装饰装修工程合同中的承包人未取得相应资质或者超越资质等级的，合同是否有效？
工业装饰装修工程属于建设工程范围，是施工工程的一种。工业装饰装修工程合同的当事人即为建设工程施工合同的当事人，故工业装饰装修工程的承包人也应具有相应的工程施工承包资质。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应属无效。
承包人按图施工，但部分工程在规划红线外。对于该部分工程，承包人是否有权主张工程款？
工程建设一般应当取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证(俗称“四证”)。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。在建筑规划红线外施工建设的系违章建筑，亦不可能通过补办的方式取得合法的获批手续。就该部分工程，承包人请求支付工程价款的，不应予以支持。因发包人过错造成承包人损失的，发包人应根据其过错程度承担相应责任。
建设工程施工合同无效，且建设工程修复后经竣工验收仍然不合格的，发包人主张承包人返还已付工程款，承包人主张发包人对合同无效存在过错应赔偿其损失的，应如何处理？
建设工程施工合同无效，且建设工程修复后经竣工验收仍不合格，该建设工程丧失利用价值。对于工程是否还有修复价值，若双方当事人存有争议，一般应需委托专业鉴定机构确认。对于没有修复价值的建设工程，不能实现发包人的合同目的，因此，承包人没有请求支付工程款的权利。发包人主张承包人返还已经支付的工程款，应予支持。
承包人主张发包人对合同无效存在过错应赔偿其损失的，应就发包人存在过错承担举证责任。如系承包人无资质施工所致，则发包人仅承担次要责任。
原告以实际施工人身份主张工程款，但无证据证明其实际施工人身份的，应判决不予支持其诉请，还是裁定驳回起诉？
原告以实际施工人身份主张工程款，但无法证明其实际施工人身份的，应当裁定驳回起诉。
实际施工人与挂靠人签订施工合同，在结算中实际施工人主张挂靠人与被挂靠人应就支付工程款承担连带责任的，是否应予支持？
连带责任的承担需法律明确规定或当事人约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第四条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。但该条并未规定被挂靠人应对工程款支付承担连带责任。在当事人未明确约定的前提下，实际施工人要求被挂靠人应就工程款支付承担连带责任的，不应予以支持。
承包人代为缴纳了部分税金，但双方对金额存有争议。结算中，承包人要求据实结算，主张在工程价款中应扣除税金，分包人则主张其已将自认的由承包人代为缴纳的税金作为已付款，因此不应扣除，应如何处理？
工程价款包括直接成本、间接成本、利润和税金。因此税金应作为工程款的一部分。分包人自认的承包人代为缴纳的税金是出于其自行计算，缺乏事实依据。为便利审理，应引导其变更已付款的计算方式，以其实际收到的款项作为承包人实际支付的工程款。承包人应就其代缴的税金进行举证，确系由其代缴的部分，应从工程款中扣除。
发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标，承包人曾发出投标书，后双方未签订中标合同而由承包人实际施工。施工完毕后，承包人主张按实结算工程款，发包人主张依照投标书所确定的价款结算，应采用何种标准？
虽然双方未就招投标事宜另行签订合同，但承包人发出投标书，已就价格作出要约。发包人虽未发出中标通知，也未签订书面合同，但因发包人确已将工程发包给承包人施工，双方形成了以投标书为基础的事实合同。在双方未约定其他计价标准的前提下，工程价款应按投标书结算。
总包合同中虽约定由业主保留分包相对独立的钢结构、幕墙等工程，但最终该部分工程仍由承包人实际施工，且未另行签订施工合同。双方应依照总包合同约定价格结算还是据实结算？
钢结构、幕墙工程等系相对独立、工程款金额较大的工程，并非属于可由签证单进行补正的施工项目，应构成独立于总包合同之外的合同关系。该部分工程虽由总包方实际施工，但因总包合同原定总价并未包括该部分施工项目，合同条款亦未约定上述工程的结算方式，故总包合同对保留分包部分不具有约束力。鉴于双方未另行签订合同，应按照竣工图及现场据实结算。
施工过程中存在交叉施工的事实，但鉴定单位无法依照现有证据准确区分各自施工范围的，工程价款该如何计算？
在无法通过司法审价确定各自工程价款的情况下，应先固定施工总量的工程价款，再依照双方交叉施工过程中的往来函件、各自出示的结算依据、计价标准等进行综合考量，总体上在尽量还原各自工程量的基础上作出判断。
在多次非法转包但建设工程经竣工验收合格的情况下，实际施工人与合同相对方之间就工程款的最终结算应依照双方间的合同约定，还是参照总包方和业主方之间的结算报告？
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，虽然经过多次非法转包的合同均无效，但实际施工人请求给付工程价款结算的依据仍应参照其与前手转包人之间的合同约定。
施工合同约定工程款为包工包料固定价，且明确包含工程可能涉及的一切费用。在施工过程中，发包人在承包人提供的部分材料代购清单上签字，是否可以认定是对合同条款的变更？承包人是否可以要求发包人在合同固定价款外支付该项材料代购费？
因合同约定系固定总价，除非承包人能举证证明双方就增加工程结算款达成一致或其所代购材料并非其施工内容且完成交付义务，否则相关签字仅表明发包人对该代购项目的确认，尚不构成对前述合同条款的变更及对相关费用的确认，故对该部分款项的诉讼请求，不予支持。
发包人起诉要求承包人返还超付工程款纠纷中，若双方均确认存在抢工事实，且发包人在起诉时已自认支付合同约定外的抢工补偿款并明确了具体金额，后发包人在诉讼中又以合同未约定抢工费为由，主张承包人应予以返还的，应如何处理？
虽然施工合同未约定需支付的抢工费用，但因存在抢工事实，发包人已经确认抢工补偿的，其后主张不支付抢工费用,有违诉讼诚信，应不予支持。
发包人与承包人经过招投标签订合同，合同中明确冠梁、对撑梁等施工项目结算时按图纸进行调整，其余部分工程按固定总价包干结算。施工中因图纸优化导致施工内容变化。现承包人主张依照合同结算，发包人认为实际施工内容发生变化较大，要求全部按实结算，应如何处理？
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。从双方合同看，签约时已对部分项目变更设计有所预期，并明确了相应的计算方法，因此应严格按照中标合同约定的方式进行结算,对发包人主张全部按实结算的请求,不予支持。
工程总结算中，分包人承诺就承包人与发包人之间的审价费用其愿意按比例负担。现承包人要求分包人承担上述审价费用，是否应该负担？如若负担，应如何负担？
裁判观点
分包人就发包人与承包人的审价费用所作出的分担承诺应为有效，但分包人能够证明系受胁迫、欺诈等情况下作出的除外。具体比例的计算，应结合审价计费、收费标准，参照分包人的报送价、审定价及占总包合同价款比例酌情确定。
分包合同中约定分包人基于谅解承包人资金周转困难，承诺如发包人拖欠承包人工程款及各项保证金，则分包人放弃承包人迟延支付工程款的利息。现分包人主张其施工完毕数年后未获取足额工程款，承包人应自其与发包人审价金额确定的次日起支付相应利息的，是否应予支持？
工程款是承包人投入到工程的人力、物力的对价，建设方接收使用工程后，实际已取得占有、使用的权益，理应及时支付工程款。虽然分包合同中有过分包人放弃利息的约定，但该约定是分包人与承包人签订合同时基于当时的实际情况而作出的阶段性承诺。承包人与发包人在完成审价后，可进行最终的结算，并及时主张工程款。承包人在长期迟延支付工程价款的情况下，仅以分包人曾经承诺为由主张不支持迟延利息的，有违公平和诚信原则，分包人的诉请应予支持。
合同约定发包人逾期付款应按日支付逾期付款赔偿金，但诉讼中，承包人诉请支付固定数额的违约金，应如何处理？
应在承包人诉请范围内处理。如依照合同约定按日支付违约金，存在超出当事人诉请的可能，有违不告不理原则。同时，应注意如约定违约金过高，发包人以违约金约定标准过高要求调整的，应以实际损失为原则进行调整。
合同约定承包人应在收到工程款后七日内开具发票，但承包人所开具的发票因邮寄地址有误未能送达发包人，该发票作废。现发包人要求承包人开具发票，承包人主张已开具发票的抗辩理由是否应予支持？
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。因承包人寄送地址错误导致发包人未能收到发票，其未能全面履行合同义务，应再次按照合同约定向发包人开具发票。
原告以其系从债权人处受让债权为由诉请发包人支付工程款，发包人认为债权人未就债权转让事实履行通知义务，故债权转让对其不发生效力，并据此以原告主体资格不适格为由进行抗辩的，应如何处理？
债权人转让债权的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。受让人与转让人在法院审理中确认债权转让的，应视为已通过诉讼方式通知发包人，该转让对发包人产生效力。发包人的抗辩理由不成立。
供稿：卢薇薇
王晓梅
【案例来源】
《最高人民法院公报》2007年第12期(总第134期)
【裁判摘要】
根据《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但根据合同性质不得转让的、按照当事人约定不得转让的和依照法律规定不得转让的除外。法律、法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，只要建设工程施工合同的当事人没有约定合同项下的债权不得转让，债权人向第三人转让债权并通知债务人的，债权转让合法有效，债权人无须就债权转让事项征得债务人同意。
二、西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案
【案例来源】
《最高人民法院公报》2008年第8期(总第142期)
【裁判摘要】
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是指以存档合同文本作为结算工程价款的依据。
三、大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷案
【案例来源】
《最高人民法院公报》2008年第11期(总第145期)
【裁判摘要】
债权属于相对权，相对性是债权的基础，故债权在法律性质上属于对人权。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人也只对特定的债权人负有给付义务。即使因合同当事人以外的第三人的行为致使债权不能实现，债权人不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，也不能在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则要求第三人对债务承担连带责任。
四、吉林中城建中大房地产开发有限公司申诉案
【案例来源】
《最高人民法院公报》2012年第2期(总第184期)
【裁判摘要】
被执行人与其他人以复杂的出资组建新公司、收购股份及并购的名义，将债权人享有优先受偿权的工程及相关土地等主要资产变更至新组建的公司名下，而其他人控制新组建公司多数股权、新组建公司不承担工程价款的债务的，该情形可以认定为被执行人和其他人及新组建的公司之间转移资产，侵犯工程价款优先债权人的合法权益，其他人和新组建公司应当作为被执行人的权利义务承受人对该优先债权人承担责任。执行法院有权裁定追加其他人和新组建的公司为被执行人。
五、齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案
【案例来源】
《最高人民法院公报》2012年第9期(总第191期)
【裁判摘要】
鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。这是因为，以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合《中华人民共和国合同法》的有关规定，对双方当事人更公平。
六、河南省偃师市鑫龙建安工程有限公司与洛阳理工学院、河南省第六建筑工程公司索赔及工程欠款纠纷案
【案例来源】
《最高人民法院公报》2013年第1期(总第195期)
【裁判摘要】
因发包人提供错误的地质报告致使建设工程停工，当事人对停工时间未作约定或未达成协议的，承包人不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大。对于计算由此导致的停工损失所依据的停工时间的确定，也不能简单地以停工状态的自然持续时间为准，而是应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间。
七、威海市鲸园建筑有限公司与威海市福利企业服务公司、威海市盛发贸易有限公司拖欠建筑工程款纠纷案
【案例来源】
《最高人民法院公报》2013年第8期(总第202期)
【裁判摘要】
依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，建设工程竣工后，发包人应当按照相关施工验收规定对工程及时组织验收，该验收既是发包人的义务，亦是发包人的权利。承包人未经发包人同意对工程组织验收，单方向质量监督部门办理竣工验收手续的，侵害了发包人工程验收权利。在此情况下，质检部门对该工程出具的验收报告及工程优良证书因不符合法定验收程序，不能产生相应的法律效力。
八、莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案
【案例来源】
《最高人民法院公报》2013年第11期(总第205期)
【裁判摘要】
鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。
九、重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建设工程合同纠纷案
【案例来源】
《最高人民法院公报》2014年第4期(总第210期)
【裁判摘要】
一、根据《中华人民共和国审计法》的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。
二、在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告，不影响双方结算协议的效力。
十、江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案
【案例来源】
《最高人民法院公报》2014年第8期(总第214期)
【裁判摘要】
承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准。工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不予支持。
在双方当事人已失去合作信任的情况下，为解决双方矛盾，人民法院可以判决由发包人自行委托第三方参照修复设计方案对工程质量予以整改，所需费用由承包人承担。
十一、海擎重工机械有限公司与江苏中兴建设有限公司、中国建设银行股份有限公司泰兴支行建设工程施工合同纠纷案
【案例来源】
《最高人民法院公报》2015年第6期(总第224期)
【裁判摘要】
从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工原则。建设单位未提前交付地质勘查报告、施工图设计文件未经过建设主管部门审查批准的，应对于因双方签约前未曾预见的特殊地质条件导致工程质量问题承担主要责任。施工单位应秉持诚实信用原则，采取合理施工方案，避免损失扩大。
人民法院应当根据合同约定、法律及行政法规规定的工程建设程序，依据诚实信用原则，合理确定建设单位与施工单位对于建设工程质量问题的责任承担。
十二、青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案
【案例来源】
《最高人民法院公报》2015年第12期(总第230期)
【裁判摘要】
对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定。
十三、中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷案
【案例来源】
《最高人民法院公报》2016年第4期(总第234期)
【裁判摘要】
最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。承包人诉讼请求中所主张的因发包人违约造成的停窝工损失和材料价差损失，不属于建设工程价款优先受偿权的权利行使范围，承包人请求对上述两部分款项行使优先受偿权的，人民法院不予支持。
十四、通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案
【案例来源】
《最高人民法院公报》2017年第9期(总第251期)
【裁判摘要】
一、对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。
二、当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。
三、在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。
四、在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。
十五、江苏省第一建筑安装集团股份有限公司诉唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案
【案例来源】
《最高人民法院公报》2018年第6期(总第260期)
【裁判摘要】
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，其适用前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。