使用公共文化元素不应成为抄袭借口
引用多句歌词和曲调、搬抄他人作品后作成网红歌曲，并公开表演宣传为自己的原创作品。日前，福建省厦门市中级人民法院终审宣判了这起案件，判决该公司及表演者立即停止表演和宣传网红歌曲“长得丑活得久”，并赔偿经济损失。
2019年3月7日，王某将其创作的“我愿意平凡的陪在你身旁”歌曲吉他弹唱版上传至抖音平台。2019年3月22日，肆意公司受让包括该歌曲在内的5首歌曲除署名权以外的著作权。其后，该歌曲收入九州音像出版公司出版的“余生漫漫”专辑，封面上载明版权提供者为肆意公司。该歌曲在抖音及酷狗音乐等平台成绩名列前茅。
徐某与案外人秦某（真实身份信息未知）合作制作了歌曲“长得丑活得久”。该歌曲的二人合唱版本于2019年5月7日被上传至酷狗音乐平台，歌曲播放界面显示作词徐某，作曲秦某。另有独唱、合唱、对唱等4个版本被秦某上传至抖音平台，总播放量为20多万次。2019年7月，鑫一线公司开始联系酒吧等场所，安排徐某在酒吧演唱。该公司工作人员在微信朋友圈将徐某宣传为“原创音乐人”“独家签约—网红原创音乐人”，“长得丑活得久”系其原版、原唱的代表作。鑫一线公司在演出宣传海报中将“长得丑活得久”宣传为徐某代表作，并先后利用微信朋友圈发布背景音乐为“我愿意平凡的陪在你身旁”的徐某宣传视频，之后还发布了一份“长得丑活得久”原版官方声明，称徐某系该公司“独家艺人”，“长得丑活得久”为其原版、原创、原唱歌曲。
2019年10月，肆意公司将鑫一线公司及徐某告上法庭。
肆意公司认为鑫一线公司及徐某在酒吧演唱歌曲“长得丑活得久”侵犯了其享有的“我愿意平凡的陪在你身旁”歌曲的改编权及表演权，共同实施了虚假宣传的不正当竞争行为，要求鑫一线公司及徐某停止侵权行为，并就侵权造成的损失承担连带责任。
厦门市思明区人民法院一审审理认为，王某系涉案歌曲“我愿意平凡的陪在你身旁”的作者，肆意公司经受让获得该歌曲相关著作权，其权利应受保护。虽然在该歌曲发表之前，网络上就已经广泛存在“长得帅老得快”“长得丑活得久”“我宁愿当个丑八怪，美丽又可爱”等表述，但王某创作的歌词并不是简单搬抄这些表述，而是进行了修改、加工和编排，增创了相当多的新内容，使其融入整首歌曲，适合歌唱表演，故该歌词具有独创性。歌曲曲调部分也系王某所独创，故该歌曲著作权应当受到著作权法保护。
徐某和秦某作为网络歌曲从业者，在王某发表该歌曲并获得较大影响之后，极有可能接触和了解到该歌曲。其中“长得丑 活得久；长得帅 老得快；我宁愿做一个丑八怪淘气惹人爱。长得丑 活得久；长得胖 生活旺；我宁愿做一个小胖仔留在你身旁”部分不仅歌词极为相似，曲调也几乎一致。这部分歌词字数分别占两首歌曲歌词总字数的51.1%和46.22%，因此，“长得丑活得久”虽有其原创的部分内容，但与“我愿意平凡的陪在你身旁”实质相似的部分已经超过了合理引用的范围，徐某、秦某制作的歌曲存在剽窃行为，侵犯了肆意公司享有的著作权。
鑫一线公司与徐某共同合谋在酒吧等场所表演该歌曲，共同侵犯了肆意公司的著作权。鑫一线公司在微信朋友圈宣称歌曲“长得丑活得久”系徐某原创的表述构成虚假宣传的不正当竞争行为。鑫一线公司、徐某应承担停止侵权行为、赔偿损失的民事责任。
一审法院判决：鑫一线公司、徐某应立即停止表演歌曲“长得丑活得久”，立即停止在微信上宣传该歌曲系徐某原创作品，并共同赔偿肆意公司经济损失（含维权合理费用）10万元。
鑫一线公司、徐某因不服法院一审判决，于2020年7月向厦门中院提起上诉。
鑫一线公司上诉请求改判其无须赔偿肆意公司，一审及二审的诉讼费用由肆意公司承担。事实和理由是鑫一线公司协助安排徐某到酒吧演唱前，已对其演唱的歌曲尽了合理审查义务，不存在过错。鑫一线公司与徐某是居间合作关系，演唱歌曲由徐某决定。鑫一线公司一审庭审才知道“长得丑活得久”系剽窃“我愿意平凡的陪在你身旁”，并通过技术手段替换方式上传到QQ音乐2018年发布的专辑中，之后版权注册证书被音著协注销等事宜。鑫一线公司与徐某合作时间短、演出次数少、场地小、观众少，影响力有限，造成经济损失轻，一审判赔数额不合理。
徐某上诉请求依法撤销一审判决，改判其不承担赔偿责任或本案发回重审，上诉费用由肆意公司承担。事实和理由是两首歌曲中相似的52个字中有24个字为2017年以前的网络流行语，属于对公共领域文化元素的合理使用，没有侵犯原告著作权。在“长得丑活得久”曲作者秦某未参加诉讼的情况下认定整首歌曲侵犯著作权属于程序瑕疵。
厦门中院审理后作出终审判决：鑫一线公司、徐某应立即停止表演歌曲“长得丑活得久”；鑫一线公司、徐某应立即停止在微信上宣传歌曲“长得丑活得久”系徐某原创作品；徐某应于判决生效之日起十日内赔偿肆意公司经济损失（含维权合理费用）8万元，鑫一线公司对其中的5万元承担连带赔偿责任。
■连线法官■
程序正义与实质正义并重
本案承办法官廖惠敏解析，此案事实清楚，诉争焦点在于：“长得丑活得久”与案涉歌曲相似部分是否为对公共领域文化元素的合理使用？本案是否需要追加秦某为当事人？
关于“长得丑活得久”与案涉歌曲的相似部分是否为对公共领域文化元素的合理使用，首先，尽管在案证据显示2017年以前网络上就已存在歌词类似内容的表述，但王某创作的歌词是对相关表述进行整合，使得歌词具有独创性。徐某作为专业的音乐创作人在前歌曲当红时期创作与之内容实质性相似的后歌词，其无意识抄袭的抗辩理由不符合常理。其次，著作权保护的是作品的表达形式，按照“接触+实质性相似”的原则，“长得丑活得久”相关歌词构成对“我愿意平凡的陪在你身旁”歌词的抄袭。再次，鑫一线公司与徐某的宣传行为明显攀附歌曲“我愿意平凡的陪在你身旁”的知名度，具有主观恶意。
综上，二审法院认为，徐某在明知“我愿意平凡的陪在你身旁”在先存在情况下仍较高比例抄袭其相关表述，其“对公共领域文化元素合理使用”的抗辩不成立。
关于一审中没有追加“长得丑活得久”曲作者秦某，是否构成程序瑕疵，二审法院认为，尽管本案中肆意公司明确针对该歌曲的词和曲两部分著作权主张权利，但针对曲部分的诉求没有明确的被告，故对该部分的主张不应予以支持，一审认定“歌曲‘长得丑活得久’与‘我愿意平凡的陪在你身旁’歌词极为相似，曲调也近乎一致”“徐某、秦某制作的歌曲‘长得丑活得久’存在剽窃歌曲‘我愿意平凡的陪在你身旁’的行为”等表述不当，鉴于一审判决系针对徐某在酒吧演出行为作出，无论曲作者是否为案外人秦某、其是否参与诉讼，均不影响本案事实查明。且一审法院已就“长得丑活得久”歌词部分是否侵犯“我愿意平凡的陪在你身旁”的改编权作出评析，相关判项亦在诉讼请求范围内，对一审法院前述表述依法予以纠正即可。
本案案涉歌曲为网红歌曲，生命周期短，快速查明案件事实对于保护作者著作权十分重要。故二审法院未将一审法院事实认定中的表述不当简单按照遗漏当事人的情形按程序瑕疵将案件发回，而是在不影响本案事实查明的基础上，对原审无明确被告的相应主张不予支持，对肆意公司明确主张的徐某的作词行为和徐某与鑫一线公司在酒吧的合作表演行为是否侵权及构成不正当竞争作出认定。这样既保障了著作权保护的时效性，又保障了案外曲作者的相应诉权，体现了实质正义与程序正义的统一。
■司法观察■
著作权保护与公共领域的边界
“公共文化领域的合理使用”是抗辩侵犯著作权的常见理由之一，审判过程中需要合理划定著作权保护与公共文化领域的边界，平衡公共利益及私人权益。应当说任何文化作品的创新都是在现有文化基础上的创作，丰富的公共文化领域为文化作品的创作提供了源源不竭的宝藏，而当时享有著作权的文化作品在度过保护期后就进入公共文化领域，并进一步丰富公共文化的内容。
著作权与公共文化领域之间的关系既对立又统一。从对立的方面看，公共文化领域指不受知识产权保护的知识，一项知识或知识的某些方面要么处于知识产权保护之下，要么处于公共文化领域，非此即彼。从统一的角度看，公共文化领域是保证作者得以有效运用创作素材，从而使著作权得以良好运转的工具。认为“属于公共文化领域就没有著作权”“有著作权就必然没有公共文化领域”“公共文化领域与著作权势不两立”等观点，都是不正确的。大量文化作品都是在公共文化领域基础上的再创作。
1.公共文化领域范围的界定
公共文化领域指不受知识产权保护的知识。互联网的出现大大丰富了人们对知识的获取渠道，同时也极大提高了知识的传播速度。互联网是新的知识传播媒介，同时也逐渐成为人们自由创作的快捷平台。由于互联网传播的广度及快捷性，可以认为互联网上的作品一经发布就已公开并进入了公共领域，如果没有署名及提示版权保护，经过一段合理时间的广泛传播，可以认为该作品已属于公共文化领域范畴。
本案中“长得帅老得快”“长得丑活得久”等表述早在2017年以前就在互联网上广为传播及流行，历经较长时间且无人主张著作权，应当认为该表述属于公共文化领域的范畴。
2.著作权与公共文化领域的界线
公共文化领域为作品的创作提供了丰富的素材及灵感源泉，是大量文化创作的基础。一个文化作品即使含有公共领域文化元素仍然可以享有著作权，界线在于该文化作品有没有在此基础上有所创新。由于著作权保护的是作品的表达形式而非作品的内容，因此在表达形式上有所创新，符合著作权保护的要件。
本案中王某创作的歌词并不是对已有表述作简单搬抄，而是进行了修改、加工和编排，增创了相当多的新内容，使其融入整首歌曲，适合歌唱表演，故该歌词具有独创性，应当受到著作权保护。“长得丑活得久”歌词中有较大比例内容与王某创作的“我愿意平凡的陪在你身旁”歌词内容极为相似，构成侵权，徐某与鑫一线公司应当承担侵权责任。