新刑诉解释-认罪认罚（中）
原创 梧桐法雨 小欧的书桌 3月1日收录于话题#认罪认罚4#新刑诉解释4认罪认罚案件的审理新《刑诉解释》是今年1月26日公布，共653条，最高法号称是“发布有史以来条文数量最多的司法解释”。“认罪认罚案件的审理”规定在新《刑诉解释》第十二章，系《刑诉解释》新增，从第347条至第358条，共12条，对认罪认罚案件审理中的共性问题做了集中规定。虽然在《刑诉解释》中是第一次出现，但这些法条并非法律法规中的首次亮相。经对比发现，该章绝大多数条文可能均源自《指导意见》或与其直接相关，只有第349条和第351条是在《刑事诉讼法》相关条文基础上做了针对性的解释或整合。以下分为十个部分。目录一、“认罪”“认罚”二、认罪认罚后“从宽”的把握三、法院对认罪认罚案件的审查四、认罪认罚案件的强制措施适用五、检法罪名认识不一的处理六、量刑建议的采纳七、量刑建议的调整八、审判阶段认罪认罚处理九、二审中认罪认罚处理十、审判阶段被告人反悔的处理四、认罪认罚案件的强制措施适用指导意见19刑诉规则270刑诉解释35019.社会危险性评估。人民法院、人民检察院、公安机关应当将犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚作为其是否具有社会危险性的重要考虑因素。对于罪行较轻、采用非羁押性强制措施足以防止发生刑事诉讼法第八十一条第一款规定的社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人，根据犯罪性质及可能判处的刑罚，依法可不适用羁押性强制措施。第二百七十条 批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。已经逮捕的犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当及时对羁押必要性进行审查。经审查，认为没有继续羁押必要的，应当予以释放或者变更强制措施。第三百五十条 人民法院应当将被告人认罪认罚作为其是否具有社会危险性的重要考虑因素。被告人罪行较轻，采用非羁押性强制措施足以防止发生社会危险性的，应当依法适用非羁押性强制措施。《刑诉解释》沿用了《指导意见》中的表述，在社会危险性的评估中体现了认罪认罚的重要地位。针对罪行较轻+采取非羁押性强制措施足以防止发生社会危险性的，应当依法适用非羁押性强制措施，在《指导意见》基础上有所发展。（一）花了这么大精力把人抓回来，就是为了让犯罪嫌疑人认罪认罚？这时候我们可能就会提出这样一个问题，我之前心里也曾思考过：“花了这么大精力把人抓回来，就是为了让犯罪嫌疑人认罪认罚，然后提出变更强制措施，不对其进行羁押？”这也是前不久，张军检察长率调研组在河南调研时会上，有办案人员提出的疑问。张军检察长指出，“这要从刑罚的目的来思考。”之所以运用严厉的刑事追诉手段，根本目的还是促其认罪悔罪、改恶向善，促进社会和谐，实现公平正义。越早追诉犯罪，越早促使犯罪嫌疑人悔过自新，办案人员的成绩越是突出。（二）对侦查监督的一点启发？比方说，在提请批捕书中没有说明认罪认罚的情况的时候或许可以给公安机关制发侦查监督通知书。《刑事诉讼法》第八十一条第二款：批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》第三条：公安机关提请逮捕犯罪嫌疑人的，应当同时移送证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的证据。对于证明犯罪事实的证据能够证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的，应当在提请批准逮捕书中专门予以说明。对于证明犯罪事实的证据不能证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的，应当收集、固定犯罪嫌疑人具备社会危险性条件的证据，并在提请逮捕时随卷移送。五、检法罪名认识不一的处理指导意见40.2刑诉解释对于人民检察院起诉指控的事实清楚，量刑建议适当，但指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，人民法院可以听取人民检察院、被告人及其辩护人对审理认定罪名的意见，依法作出裁判。第三百五十二条 对认罪认罚案件，人民检察院起诉指控的事实清楚，但指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，人民法院应当听取人民检察院、被告人及其辩护人对审理认定罪名的意见，依法作出判决。（一）删除“量刑建议适当”《刑诉解释》删除了《指导意见》中的“量刑建议适当”。量刑从属于定罪，罪名认定错误，量刑适当无从谈起。指控罪名错误前提下的所谓量刑建议适当，轻者是巧合而已，重者属于毫无根据，何来应当采纳之理？这种情形下，量刑建议适当的合法基础根本不存在，量刑建议理应归于无效，由人民法院直接定罪量刑是唯一合法、合理的选择。（二）被告人及辩护人对指控罪名无异议下对充分发表意见、行使辩护权的程序保障需要对以下特殊情形予以关注：被告人及辩护人对公诉机关指控的罪名均无异议，而法庭经审理后认为指控罪名不当，在该情形下如何保障被告人及辩护人充分发表意见、行使辩护权？这也就关系到检法罪名认识不一下的诉讼程序处理。最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第241条第1款第（2）项及第2款规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。”“具有前款第（2）项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。”《解释》的上述规定先是从实体上明确在犯罪事实同一的范围内，法院有权对起诉不当或者错误的罪名进行纠正，同时也对相应的诉讼程序进行了完善和补充。杨浦法院在一起案件所适用的处理模式可供借鉴：本案庭审中，在事实调查阶段，法官组织控辩双方出示相关证据，听取公诉人、被告人、辩护人的质证意见。之后的法庭辩论阶段，在控辩双方发表第一轮意见后，法官当庭向控辩双方释明，根据庭审查明的事实，法庭认为本案可能认定的罪名是以危险方法危害公共安全罪，随即宣布休庭，确保辩方有充分的时间进行准备后再次开庭，充分听取控辩双方对可能认定的罪名发表意见，保障被告人方的诉讼权利，确保诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成于法庭，落实庭审实质化的要求。[1]六、量刑建议的采纳量刑建议的采纳刑诉法201对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。指导意见40.1 量刑建议的采纳。对于人民检察院提出的量刑建议，人民法院应当依法进行审查。对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳。具有下列情形之一的，不予采纳：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。40.3 人民法院不采纳人民检察院量刑建议的，应当说明理由和依据。
《刑诉法》第201条采用了“一般应当采纳+除外性规定”的模式设计，《指导意见》第40条在《刑诉法》第201条规定的“一般应当采纳”中又细分出“应当采纳”这一情形。（一）量刑建议的“应当采纳”首先，对于符合（1）事实清楚，证据确实、充分，（2）指控的罪名准确，（3）量刑建议适当这三项条件的，人民法院应当采纳。“应当采纳”意味着必须采纳，没有例外。1. 事实清楚，证据确实、充分坚持证据裁判，就是要坚守“事实清楚，证据确实、充分”的法定证明标准，不能因为被告人认罪认罚，就降低证明标准，将本应疑罪从无的案件简单从轻处理，要发挥庭审应有功能，特别是要重点对认罪认罚自愿性、真实性和定罪量刑关键事实进行审查核实，确保案件审判质效。[2]2.“量刑建议适当”的认定规则（1）“量刑建议适当”和“量刑建议明显不当”的关系“量刑建议适当”应结合《刑事诉讼法》第201条第2款人民检察院调整量刑建议情形之一的“量刑建议明显不当”理解。如果量刑建议与法官内心的量刑尺度略有偏差，但尚未达到明显不当的程度，则仍然属于应当采纳的范畴。对此，第三百五十四条 对量刑建议是否明显不当，应当根据审理认定的犯罪事实、认罪认罚的具体情况，结合相关犯罪的法定刑、类似案件的刑罚适用等作出审查判断。针对征求意见过程中细化“量刑建议明显不当”的建议，起草小组认为相关问题不宜一概而论，应当区分情况，根据审理认定的犯罪事实、认罪认罚的具体情况，结合相关犯罪的法定刑、类似案件的刑罚适用等作出审查判断。特别是，相关犯罪的法定刑不同，对认定量刑建议是否明显不当具有直接影响。例如，对于危险驾驶案件，刑罚相差一个月甚至半个月通常即可以认定为“明显不当”；对于应当判处十年以上有期徒刑的案件，刑罚相差半年以上通常才会认定为“明显不当”。基于此，《解释》第三百五十四条对量刑建议明显不当的判断作了原则性指引规定。[3]《理解与适用》解读该条时并未解释其与《指导意见》第40条第1款之间的区别和联系。最高法相关负责人在2月4日就《最高法解释》答记者问时说道：“贯彻落实认罪认罚从宽制度，并没有改变公检法三机关之间分工负责、互相配合、互相制约的关系，诉讼中控辩审三方的格局没有变化。”随着第354条的出台，由《刑事诉讼法》第201条“一般应当”引发的讨论可能还将持续下去。（2）确定刑量刑建议？幅度刑量刑建议？张军检察长在河南调研期间就指出：充分运用确定刑量刑建议：1.随着认罪认罚适用经验的积累，确定刑量刑建议提出的比例、采纳率均大幅提升；2.越来越多的法官希望检察机关提出确定刑量刑建议；3.凡提出幅度刑量刑建议的，没有一个被告人不期盼在最低线获刑。而一旦法官选择了中线甚至高线量刑时，律师、被告人往往提出上诉，庭审“三个效果”统一就更不容易实现了。而对一些新类型案件、事实情节更复杂的重大案件以及被告人主观恶性较深、深谙律师在庭审时会提出的意见，被告人肯定存在变数的案件，检察官提出幅度刑量刑建议，则比较主动。
（3）承办人提出精准量刑建议时应注意类案索引。不断提高精准量刑适用比例要求我们不断加强精准量刑建议的能力。除参考相应的量刑规范、加强检法交流之外，还应注重类案的索引。
图表 2-类案索引范围[4]不断提高精准量刑适用比例要求我们不断加强精准量刑建议的能力。除全面把握案件事实证据，正确理解把握法律和相关司法解释，参考相应量刑规范、加强检法交流之外，还应注重类案的索引，特别是本地法院处理同类案件典型案例的理解把握和运用。（二）不采纳量刑建议
其次，从不同维度反向对不采纳量刑建议作出规定：一是被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的；二是被告人违背意愿认罪认罚的；三是被告人否认指控的犯罪事实的；四是起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；五是其他可能影响公正审判的情形。第一种情形都属于法定的不应起诉或者无罪情形。第二种情形是从违背被告人认罪认罚自愿性方面对采纳量刑建议予以禁止、第三种情形是从保障被告人反悔权的角度予以禁止。法院采纳检察机关指控的罪名和量刑建议的前提是被告人认罪认罚，一旦被告人否认指控的犯罪事实，量刑建议便失去了事实基础，当然不得采纳。第四种情形是从保证法律正确适用的角度予以禁止，即起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，不采纳。我国的认罪认罚案件，双方只能就量刑进行协商，不能就罪名和罪数进行协商，审理认定的罪名与指控的罪名不一致的，应当以审理认定的罪名作出有罪判决，以确保法律统一和正确适用。第五种情形是兜底条款。针对上述第一、二、三种情形，属于绝对排除情形，不得适用认罪认罚从宽制度。根据《刑事诉讼法》226条的规定，可以转为普通程序或简易程序重新审理，但权威的司法观点却认为，这些是“属于绝对应当转普通程序的情形”[5]。第四种情形属于相对排除情形，对这种情形，根据前述检法罪名认识不一处理。[1]周广明、严亦贾：《认罪认罚案件中指控罪名与审理认定罪名不一致时的处理》，载《人民司法（案例）》2020年总第26期。[2]最高法相关负责人就《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》答记者问。[3]起草小组解读：《刑事诉讼法解释》理解与适用（下）。[4]《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》[5]参见胡云腾主编：《认罪认罚从宽制度的理解与适用》，人民法院出版社2018年版，第70页；苗生明、周颖：《认罪认罚从宽制度适用的基本问题——<关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见>的理解和适用》，载《中国刑事法杂志》2019年第6期。