当前，建筑行业存在大量个人承包工程并直接招用农民工组建施工队的情况，承包人往往管理及赔偿能力有限，这在很大程度上损害了劳动者的合法权益。针对拖欠农民工工资情形，违法发包方应否承担农民工工资（劳务费）清偿义务？这是我们在实践中经常被问到的问题。
然而，审判实践中对此问题也确有争议。一种意见认为，违法发包方与农民工之间不具有劳动关系，不应承担工资清偿义务。另一种意见认为，违法发包方与农民工之间不具有劳动关系，但应承担用工主体责任，而该责任包含工资（劳务费）清偿义务。我们认为第二种意见更为合理，简要总结如下：
首先，农民工与违法发包方之间不存在劳动关系。
根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。实践中，很多建筑施工企业将其工程违法分包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，农民工系由该组织或自然人招用至工地工作，并接受该组织或自然人的管理、指挥等。此种情况下，发包方与农民工没有建立劳动关系的合意，也并无对劳动者用工的事实。因此，农民工与发包方之间并不符合建立劳动关系的特征和要素，也不因违法分包情形的存在而使得农民工与发包方之间能够形成劳动关系。其次，违法发包方应对农民工承担不以存在劳动关系为前提的用工主体责任。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《石家庄市中级人民法院审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二条规定了关于具备用工主体资格的承包单位违反法律,行政法规将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者与具备用工主体资格的承包人之间是否存在劳动关系，如何承担责任的问题。对于上述问题，首先不应认定劳动者与具备用工主体资格的承包单位形成劳动关系，但该承包单位应承担相应的民事责任。《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”很多观点认为：此意见用“工伤保险责任”替代了“用工主体责任”。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”《保障农民工工资支付条例》第三十六条规定，“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”从这两个规定来看，“用工主体责任”显然不仅仅包含工伤保险责任，还同时包含工资（劳务费）清偿责任。《劳动合同法》第九十四条规定，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”此处的“个人承包经营”是指没有依法申领营业执照，无用工主体资格的个体经济组织。“给劳动者造成损害”应包括人身损害和财产损害，劳动者应获而未获得的收入损失，即属于财产损害。所以，从《劳动合同法》的角度理解，“用工主体责任”也应当包括工资（劳务费）清偿义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。此处所表述的“实际施工人”是指转包和违法分包的承包人，应与劳动合同法规定的“劳动者”、实际参与施工的“农民工”相区别。发包组织是基于违法分包而承担连带责任，其是否结清工程款，不影响其针对农民工工资（劳务费）承担连带清偿责任。各地法院对此也出具过相关判例。如：福建省龙岩市中级人民法院（2016）闽08民终6号案例：福建省麒麟建设工程集团有限公司承包了龙岩“宏泰帝景”工程建设。麒麟公司与案外人罗某签订《宏泰帝景工程泥作分项工程施工协议书》一份，约定将宏泰帝景工程3号、5号、6号楼的泥水作业分包给案外人罗某施工。案外人罗某雇请刘某到“宏泰帝景”工地作泥水工，约定每天工资250元。经刘某与案外人罗某确认，案外人罗某尚欠刘某工资24250元。为此，刘某向法院提起诉讼，请求麒麟公司支付工资24250元。法院经审理认为：刘某与案外人罗某之间劳务关系明确，应由罗某承担给付刘某劳务工资的民事责任。同时，参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条、以及《劳动合同法》第九十四条的规定，麒麟公司作为本案所涉宏泰帝景工程建设的承包人将工程分包给不具备用工主体资质的罗某，未尽到监督管理责任，依法应承担连带清偿责任。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“实际施工人”是指转包和违法分包的承包人，应与劳动合同法规定的“劳动者”相区别，本案中，麒麟公司是基于违法分包而承担连带责任，其与罗某之间是否结清工程款，不影响其承担连带清偿责任。麒麟公司在其承担连带责任之后，可依法行使追偿权。综上所述，无论工程承包人、劳务分包人之间的合同效力如何，农民工付出了艰辛的劳动，其劳动力价值已经内化为建设工程之一部分，故其劳务工资应当得到清偿。在工程分包人、劳务分包人拖欠农民工工资情形下，违法发、承包人理应承担连带清偿责任。
