新变化：抵押权预告登记权利人可以就抵押财产主张优先受偿权 | 大成 · 研究
在商品房预售中，常常出现购房人办理房屋贷款时对预售房屋进行抵押权预告登记，随后发生购房人无法偿还贷款的现象。那么，在此情形下，贷款人能否就前述房屋主张优先受偿权呢？
关于这一问题，司法实务的裁判意见不一。在回答这个问题前，我们先了解一下何为预告登记。《中华人民共和国民法典》第二百二十一条第一款规定了预告登记，即“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”《不动产登记暂行条例实施细则》第八十五条第（三）项规定“以预购商品房设定抵押权的”可以办理预告登记。从中可以看出，预售商品房抵押权预告登记属于预告登记的一种类型。
设立抵押权预告登记制度的价值和意义在于大大降低了购房人与贷款人所需面临的风险，使得开发商不能一房多卖，确保了购房人将来能顺利取得商品房所有权。如此一来，购房人偿还贷款的积极性得到提高，相应的，作为贷款人的银行的风险也就降低了。
司法实践中人民法院就抵押权预告登记权利人能否就抵押财产主张优先受偿权存在肯定说和否定说两种观点。肯定说认为，抵押权预告登记同抵押权正式登记一样，只要办理了以抵押为意思表示的登记，抵押权就已经设立。在债务人不能清偿到期债务时，抵押权预告登记权利人有权就抵押财产主张优先受偿权。【1】否定说认为，抵押权预告登记权利人不享有优先受偿权。理由是：（1）抵押权预告登记所登记的并非是现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权；（2）根据物权法定原则，抵押权预告登记不属于法定的担保物权，故不具有优先受偿效力；（3）抵押权预告登记公示的仅仅是不动产在将来可能发生物权变动的一种安排，而非物权已经发生变动的公示，它不能使债权人获得同担保物权人一样的地位。经过检索，我们发现人民法院在司法裁判中主要持否定说，极少数的法院采用肯定说。
2021年1月1日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度解释》”）正式施行，其中第五十二条第一款规定“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记已经失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”从前述规定可以看出，《担保制度解释》第五十二条突破了以往的观点，赋予抵押预告登记权利人在建筑物已办理所有权首次登记且不存在预告登记失效情形下主张优先受偿权的权利。以下我们结合《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》来理解什么是建筑物所有权首次登记？什么是预告登记失效？最高人民法院认为，建筑物所有权首次登记是指开发商在建筑物竣工验收后办理建筑物所有权的首次登记，而非抵押人从开发商处取得建筑物所有权而办理的首次登记。《中华人民共和国民法典》第二百二十一条第二款对预告登记失效作出了规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”最高人民法院对“自能够进行不动产登记之日起”进行了说明，能够进行不动产登记是指具备办理抵押登记的条件。而在实践中，只有开发商知晓是否具备办理抵押登记的条件，抵押人或权利人可能都不知情。因此，应当以抵押人或权利人主观上知道或应当知道能够进行抵押登记之日作为计算90天的起点来认定预告登记失效，而不能以客观上具备办理抵押登记条件之日作为计算的起点。
综上所述，《担保制度解释》第五十二条施行后，抵押预告登记权利人对抵押财产不享有优先受偿权的观点已经成为过去。只要同时满足建筑物已办理所有权首次登记且不存在预告登记失效两个条件，抵押预告权利人就可以对抵押财产主张优先受偿权。
【1】中国建设银行股份有限公司黄山市分行与袁晶、白晶等金融借款合同纠纷案
律师简介
翟睿延 律师
北京大成（太原）律师事务所金融部专职律师，法学硕士，主要擅长金融借款与担保合同纠纷以及其他民商事争议解决，同时致力于金融机构不良资产处置业务领域。主要服务客户包括山西省融资再担保集团有限公司、山西金融租赁有限公司、山西信托股份有限公司等。