鸠占鹊巢？——证明责任何以成为民事诉讼的脊梁
王梦雨&王璐琪
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罗森贝克认为证明责任是“民事诉讼的脊梁”，但是“证明责任（规范）”作为实体法规范为何成为程序法的核心？民事诉讼的程序配置是如何按照证明责任规范为依据的？程序推进的动力又是如何来自于证明责任规范的？证明责任的“脊梁”作用领域是否仅体现为“证明”？如果不是，其他领域又是如何受其影响的？
概念性的理论无法通过纯粹的规范分析得到全面的结论，毋宁基于其所存在的体系的保护下，其内里的价值方可被激发出来。具体而言，当谈论到证明责任的时候，首先需要考虑的是司法所适用的诉讼模式。当事人主义为主的审判程序中，当事人为了摆脱败诉的不利后果，通过自己的行为对系争事实加以证明，当然也不可忽视法官在判决中的引领作用。而面对职权主义占大头的判决中，虽然其中也有当事人的言词辩论需在法庭上得到充分运用的要求，但更多的还是法官依职权进行相关的司法行为。而在如此情况之下，法官便需要考虑当存在真伪不明的案件事实下，应当有谁来承担不利后果的问题。由于法官不得回避裁判原则，其需要考虑重要事实的不确定性。在上述提及的两种模式下，可以得出当事人的行为责任，以及法官适用的结果责任。罗森贝克基于此，便将证明责任分为客观证明责任（确认责任）与主观证明责任（举证责任或证明责任）。当然，在举证责任中，也有抽象举证责任和具体举证责任之分，但就罗森贝克所写的内容，在此并未有详细区分。其更多的是辨析证明责任与确认责任之间的关系。两者并非简单的“一体两面”的关系，他们的关系存在着复杂的面向，之前已有所述及，在此不再赘述。（详见《魔法与理性：证明责任何以点石成金》、《没有义务的责任——客观证明责任规范的实体法侧影》）。同时，在具体诉讼中，“证明”有赖于“主张”，即进入证明责任的前提是主张当事人的主张是法规范授予的一项程序性权利，其建立在判决基础之上。证明责任在司法程序中属于法适用的阶段。当我们以三段论进行逻辑辨析时，可得主张的实质意义为大前提（主张适用该规范所创设的权利），而证明却是小前提（由于其对象是对案件事实的举证质证，针对构成要件是否存在的讨论）。“主张”与“证明”的阶段互动推动诉讼向前发展。（详见《Blind Spot：主张及主张责任》）。这样才能使得“谁主张，谁举证”的内涵完整化。最后，在民事诉讼中对证明责任进行了详细的意义和价值的分析，罗森贝克将证明责任规范看作“民事诉讼的脊梁”，对此，究其证明责任在民事诉讼中的意义和价值，以及其在法律体系中将处于什么样的地位本文将着重探讨。
民事诉讼之中，我们可以从程序法和实体法两层面分析证明责任在其中的作用。程序正义之下，首先我们将从证明责任的意义体现在具体的诉讼过程来讨论。以“讯问”为例，“讯问”可以依申请或依职权来启动。结合上文提到的，当事人主义为主的司法程序中，法官依当事人申请启动“讯问”，即立法者授予当事人启动讯问的“权利”，授予法官依职权启动讯问的“权力”。而当职权主义为法院审判的核心时，法官在言词辩论和已有的证据调查之后，可以不考虑由谁承担证明责任，而依职权决定讯问一方或双方当事人。基于上述分析，我们谈及的民事诉讼，应当以辩论主义为首要。具体而言，在民事诉讼中，“申请讯问”为当事人提供另一种表达自己主张的途径，但基于证明责任的分配规则，如果承担证明责任的当事人在辩论程序中无法表达自己的观点，立法者给予其权利申请“讯问自己”。也即，承担证明责任的当事人可以申请询问对方和自己，而对方只能申请询问承担证明责任的当事人。由于客观证明责任规范由法官来运用，法官将证明压力负担证明责任损害义务人，其相应的减轻法官的义务，若法官对客观证明责任规范理解有误，会直接影响当事人的主观证明责任，加重当事人的负担。换言之，主观证明责任是客观证明责任在辩论主义中的投影。
此为判决中诉讼程序的讨论，那么对于判决前的诉讼程序，证明责任又是怎样发挥作用的？罗森贝克谈及当事人在提出主张和提供证据是，都是以证明责任的观点为准则，且当重要的事实情况得到释明之时，法官作出终局判决，其才提出证据问题，即证据裁判延至终局裁判。且法官在公布证据裁定之前应当对证明责任的分配进行审查，若其对原本的证明责任分配有清醒的认知，且原告对诉争事实的主张很充分，其中诉讼理由的确认需要范围广泛的证明调查时，法院可以要求在对诉争事实进行证明之前进行抗辩证明。此时，法院还必须发动对诉讼主张进行证明。由此，在程序上可知，划分为诉讼理由、抗辩、再抗辩的事实材料以证明责任为基础，即证明责任为“民事诉讼的脊梁”。证明责任规范理论在民事诉讼中的意义和价值，不仅体现在诉讼这一正式的程序中，对于诉讼外的非正式程序--“和解”亦具有现实意义。这个意义体现在两个层面。首先，在和解前，双方当事人基于证明责任规范，为了规避因自己无法证明充分而产生的不利后果而选择和解。其次，在“和解”中，通过双方当事人的协商进而对主张进行确认，双方可以更加灵活地选择适用证明标准，这是从主观证明责任的面向来看。
紧接此，我们将站在实体法层面来进一步分析证明责任于民事诉讼的意义。基于“主张”那部分，我们可知证明责任解决的是构成要件的问题，是对案件事实的分析。那么首先，当构成要件不确定的情况下，证明责任于终局判决，其为法官规定了判决内容。对此，法官的自由证明评价也进入审判之中。一些学者主张自由证明评价制度的出现将会导致证明责任无立足之地。毫无疑问，这种观点是偏激的。自由证明评价教导法官根据其修养和生活经验，从诉讼辩论的全部内容中，对在诉讼中提出的有争议的主张的真实与否自由地获得心证。即从法定的证明理论的“老规章”（法定证据制度）中摆脱出来，赋予法官自由裁量权，但也无法保证法官无所不能。罗森贝克正确地指出“一旦法官游历自由证明评价王国，未能作出判决，证明责任会给予其自由证明评价所不能给予的东西。”换言之，法官不能拒绝做出判决，证明责任是法官最后的选择。而事实上，自由证明评价本身也未摆脱证明责任分配的影响。罗森贝克指出“根本不存在对事实现象的无条件的观察”。从生活经验中可知“目标决定方法”；拉伦茨也提及法官在做解释时候要受到前理解的影响。任何思维模式都具有主观性，在实践中，法官往往在开始时候就基于证明责任的分配规则判断出来由哪一方当事人承担客观证明责任。主观证明责任是客观证明责任在辩论主义中的投影，也会或多或少受到影响。再者，不能以当事人的真实义务来削弱证明责任的重要性。法律规定了当事人的真实义务，但此等义务只具有消极的内容，当事人是否提出对其真实性没有获得确信的主张以及对其不真实性没有获得确信的否认，用霍菲尔德的“法律最小公分母”来解读，无疑属于“特权”而非“义务”。
但就证明责任规范在法律体系中的地位问题，书中首先从证明责任属于哪一个法律领域的问题入手，提到证明责任不仅适用于民法的构成要件，而且也适用于在民事诉讼中可能适用的其他法律领域的法律规范的构成要件，其为公民寻求国家当局的保护设定了条件。同时，其也未否定证明责任的诉讼观点，由于诉讼法有时规定了作出有利于原告的判决的先决条件，其说明诉讼法决定了判决的主要内容，即其也可对判决产生影响，该合理性也应当被考虑进去。之后，书中便转向对证明责任的体系地位的分析，提及其具有巨大的实践意义。其结合国家之间和不同时期的法律问题，对于联邦法与州法的关系，对于上告的合法性和上告法院的审核范围，以及对于“证明责任合同”的合法性问题进行分析。
通过第一章的学习，我们已经对证明责任有了宏观上的把握。在此基础上，我们再来理解“证明责任是民事诉讼的脊梁”这句话。“脊梁”的重要性不言而喻，但它不是主体的唯一。证明责任(特别是客观证明责任)的重要性归根到底是对权利义务的分配，将不确定的事实关系转化为确定的法律关系，以解决诉讼双方当事人的纠纷。其在民事诉讼中起到基础性作用。诉讼是一种程序的重现，放在多元化纠纷解决机制的体制下，它和调解、和解等处于并列的状态，其目的都是来解决争议。三者有其固有的特性，但也存在共通性。共同性在于通过实体法规范释明事实关系、确定法律关系以解决争议。所以，不论在诉讼、调解或是和解中，实体法都是以“脊梁”的状态而存在的。
至此，证明责任问题的内涵已经初步理解，至于在实践中如何对证明责任进行分配、证明责任分配要遵循什么原则，有待于我们继续探索。
作者 | 王梦雨 王璐琪
指导老师 | 徐大闯
编辑 | 王璐琪
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