罗翔：坚守刑法的形式解释论
罗翔教授被誉为「法律界的段子手」，凭借易懂、风趣、幽默的演讲，跨界破圈。
今天的文章整理自罗翔教授在「大案刑辩论坛」的演讲，主题为「刑法的体系解释」。
罗翔教授指出，刑法学界的根本的争论在于形式解释论和实质解释论。15年前曾支持实质解释论的他，如今却坚信真正需要被坚守的反而是形式解释论。这样的转变是怎样发生的？
罗翔教授的演讲依然生动有趣，有许多对「段子」般案例的深刻见解。着迷于「法外狂徒张三」的罗师粉们，可不要错过这场演讲~
内容来源｜大案刑辩论坛
问题的切入
今天和大家一起交流一个刑法学中非常有趣的问题，那就是刑法的体系解释。
各位知道，任何法律一经制定就已经滞后，所以一个成熟的司法人员，最重要的方法是去解释法律。但是解释法律绝对不能够只看片面不看整体，我们要把一个条文纳入在整个刑法典中进行综合解释，这就是体系解释。
今天来听讲座的绝大多数朋友应该都是法律专业的朋友，相信法学素养是非常强的，想问各位几个小问题。
第一个小问题，15岁的小孩在绑架过程中撕票，各位觉得该当何罪？
大部分朋友听到我提这个问题，都会说，最高人民法院都有司法解释了，15岁的小孩绑架杀人，直接以故意杀人罪定罪量刑。
如果你的答案是这个，那么你可能不是检察机关的同志，如果你是检察机关的同志，你可能没有注意业务学习。
■ 罗翔教授
关于15岁的孩子在绑架过程中杀人应该如何定罪的问题，最高人民检察院有一个明确批复，认为15岁的孩子绑架撕票，应当以绑架罪提起公诉。也就是说15岁的孩子绑架撕票，也许公安机关以故意杀人罪立案，送到我们检察机关，改成绑架罪，再送到人民法院，再改成故意杀人罪。
2006年最高人民法院也下发了一个司法解释，如果14~16岁的孩子实施了刑法第十七条第二款的8种罪行的话，应该以刑法第十七条第二款的罪行提起公诉而定罪量刑。
你会发现这里存在一个严重的问题。
长期以来，我们很多司法机关并不注重刑法的体系性解释，这就导致这个现象。十七条第二款相对刑事责任能力人只对8种犯罪负责，如果15岁的孩子实施这8种犯罪以外的其他罪行，按照2006年最高人民法院的司法解释说，还是得定故意杀人罪。
当然现在这个问题我们已经解决了，当年高检院在做批复的时候，可能没有注意到刑法的体系性解释，所以他会认为应该以绑架罪提起公诉。包括最高司法机关在内，关于体系解释的认识，都有一个渐进的过程。
再问各位一个小问题，15岁的孩子奸淫幼女，该当何罪？
大家觉得我又在侮辱各位的智商，不就应该定强奸罪吗？
有那么简单吗？在2002年之前，第二百三十六条其实有两个罪，一个叫强奸罪，一个叫奸淫幼女罪。
在2001年左右发生了一起案件，一个15岁的孩子强奸了13岁的幼女，案件送到法院，法院说17条第二款，8个犯罪中只有强奸罪，没有奸淫幼女罪。所以按照罪刑法定的原则，一度主张说这种行为可能不应该构成犯罪。也就是15岁的孩子强奸14岁以上的女性构成犯罪，强奸14岁以下的女性却不构成犯罪。
最后如何解决这个问题？最高人民法院和最高人民检察院解释，在1997年刑法典通过之后，搞错了关于罪名的司法解释，把第二百三十六条解释成了两个罪名，一个是强奸罪，一个是奸淫幼女罪，这是不对的。
所以2002年专门出台了关于罪名的补充规定，认为二百三十六条不再是两个罪名，而只有一个强奸罪，以此来解决刚才提到的案件。
但在我个人看来，强奸跟奸淫幼女本来就应该是两个罪，最高法院和最高司法机关没有必要将其合并为一个罪。
罪名合并之后，不止一次有司法机关的朋友问我，既然罪名统一了，是不是既未遂标准也应该统一？这显然是荒谬的。
形式解释与实质解释的根本
在刑法学界有一个根本的争论，叫形式解释和实质解释。
形式解释和实质解释曾经是刑法学界一个争论的焦点，即我们的解释应该强调形式还是强调实质，但在我个人看来，这两方面的争论没有争论到点上。
2006年，我曾经写过一篇文章，叫《论法条竞合的兜底作用》。我观察到，受贿和盗窃的数额标准并不公平。现在受贿的标准一般是3万，盗窃则在1000到3000之间。
你会发现其中有个明显的不匹配，比如公职人员利用职务之便监守自盗了9000块钱，这是不构成贪污罪的。
公职人员监守自盗了9000块钱跟普通老百姓偷9000块钱，哪个性质更恶劣？
我们似乎会认为公职人员坚守自盗9000块钱应该更恶劣一点，所以我当时认为尽管不构成贪污罪，但是可以考虑定盗窃罪。因为盗窃跟贪污是法条竞合现象，如果不构成特别法的贪污罪，我们可以以盗窃罪来追究其刑事责任。
受贿跟敲诈勒索也是一样。如果警察天天敲竹杠，每天就敲200块钱竹杠去买烟，敲竹杠敲了5次总共1000块钱，那按照法律规定显然不构成受贿罪。
但是按照实质解释论，这完全可以解释为敲诈勒索，属于敲诈勒索中的多次敲诈。在2006年的时候，我认为如果当两个法条形成法条竞合关系的话，如果由于某种情况特别法无法适用，那么作为补充法就可以兜底适用。
当然我还找到了法条依据，这就是第一百四十九条，相信大家都非常熟悉。第一百四十条有生产销售伪劣产品罪，第一百四十一条到第一百四十八条，则有8种生产销售特定的伪劣商品类犯罪。
第一百四十九条规定，如果不构成特别法，可以考虑第一百四十条的生产销售伪劣商品罪。
至少在那个时间节点，我坚定地站在实质解释中的立场。我认为普通法可以作为补充法兜底使用，以恢复民众对法律的认同。
当年争论的焦点是嫖宿幼女罪。各位知道，普通的强奸罪是3~10年，奸淫幼女是以强奸罪从重处罚，所以嫖宿幼女罪的法定刑是5~15年。
当然这个罪已经取消了，我个人认为取消也是合理的，因为嫖宿幼女罪在逻辑上不太顺畅。
嫖宿幼女罪中，对方是同意的，如果对方不同意，则该判定为强奸罪。各位想一想，如果你到一个娱乐城，指名了一个不满14岁的幼女，拼命地打她，强迫她，最后还不给钱，定什么罪？定强奸罪，刑罚是3到10年。
但你到娱乐城给了钱，女孩子很开心，说叔叔以后你常来，这时候定什么罪？定嫖宿幼女罪，刑罚5~15年。
这在逻辑上很荒谬，给钱得到女方同意，判5~15年；不给钱，还打了一顿，判3~10年。
当年讨论嫖宿幼女罪的时候，最严重的争论在贵州习水事件。强奸罪的基本刑是3~10年，但是有5种加重情节，可以处10年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑。而嫖宿幼女罪的最高刑是15年，现在问题就出现了。
当年公职人员多次嫖宿幼女，是否能够适用强奸罪的5种加重情节？
作为基本刑，嫖宿幼女罪的法定刑重于强奸罪。但作为加重刑，强奸罪的最高刑可以到无期徒刑和死刑，而嫖宿幼女最高刑是15年。于是刑法学界在讨论，多次嫖宿幼女能否适用多次强奸的规定，如果可以适用多次强奸的规定，那就可以认定10年以上的有期徒刑、无期徒刑直至死刑，由此实现罪刑均衡。
实质解释论者认为这当然可以。因为嫖宿幼女跟强奸罪就是法条竞合关系，嫖宿幼女是特殊的强奸。既然强奸有5种加重情节，5种加重情节，嫖宿幼女罪是可以用的。
但是形式解释论坚决反对。强奸罪的5种加重情节是专门针对强奸，作为特别法的嫖宿幼女罪不能适用。
几个怪异的现象
现在我慢慢开始反思，法条竞合的兜底作用的实质解释，在某些个案中会实现公平，但在整体上可能会导致整个法秩序的颠覆。
说几个案件，广东有一个小伙子，喜欢街头涂鸦，把很漂亮的墙壁给画了，被抓到检察机关。检察机关鉴定结果是价值5400块钱，认为构成故意毁坏财物罪。
后来这小伙子找了一个律师，律师特别敬业，申请重新鉴定，结果鉴定的结果是4700块，没有达到5000元的立案标准。
律师很开心，但最后结果让大家大惊，没有定故意毁坏财物罪，给定了寻衅滋事，五年以下。因为第二百九十三条寻衅滋事中有一个条款叫随意毁损公司财务，是没有数额标准的。这个律师都想给自己两个耳光。他说早知道，我就劝他认罪认罚算了。
我们必须要意识到第二百九十三条是一个超级口袋。当存在超级口袋的时候，如果我们依然坚持实质解释论，认为普通法可以兜底适用，那是否会出现大量的个案不公？
我还想再说一个问题。
大家知道刑法中有一个罪名叫传播虚假恐怖信息罪，还有一个罪名叫传播虚假信息罪。
传播虚假恐怖信息罪，是2001年美国911之后，全国人大常委会刑法修正案三增加的罪名，传播虚假恐怖信息罪，刑罚在5年以下，加重刑最高可以判到15年。
2015年刑法修正案九又增加了一个新罪，叫传播虚假信息罪。它特别说明，如果在网络媒体上故意传故意编造传播虚假的险情、疫情、灾情、警情构成编造传播虚假信息罪。它的刑罚是三年以下，加重刑是3~7年。
疫情期间，有个内蒙人去医院看病，不知道是不是嫌排队多，于是大叫一声，「哥们我武汉来的」，把大家吓坏了，享受了特殊通道。
最后发现这哥们在说谎话，他根本就不是武汉来的，就是为了看病插个队，然后说自己是武汉来的。公安机关认为这叫编造虚假的恐怖信息罪，理由是什么？虚假的险情、疫情、灾情、警情不是属于编造虚假信息罪吗？
但大家需要注意到，2001年立法者规定编造虚假恐怖信息罪的时候，使用的表述是故意编造生化威胁、爆炸威胁、恐怖袭击等恐怖信息。这里使用了一个等作为兜底，结果2013年最高法院的司法解释明确指出，这里的「等恐怖信息」，可以包括虚假的疫情。
但2015年刑法修正案九明确取消了司法解释的部分规定，把险情、疫情、灾情、警情给拿出来，增加了编造虚假信息罪。这个罪名很有趣，是列举式的规定，必须是在互联网上编造虚假的险情、疫情、灾情和警情。
也就是说，如果我在微信微博上说我是从武汉来的，可能可以构成编造虚假信息罪，判刑3年以下。但是这哥们没有在网上说，而是在现实空间中说，所以相关司法机关认为可以适用2001年那个罪的「等恐怖信息」。
无独有偶，南方也有一个类似的案件，一个男的女朋友要分手，男的受不了，说我爱你爱的那么深，你怎么能够悄悄的离开我，
所以男的给机场打电话，说明天会有一个女性感染了新冠肺炎，要坐飞机。机场吓坏了，最后发现是虚惊一场。这个男的最后被抓了，构成什么罪呢？还是编造虚假恐怖信息罪。因为他不是在互联网上发布的信息。
不知道大家有没有注意到其中的问题。
各位同学想一想，我在互联网上说我女朋友感染新冠肺炎，明天要坐飞机，和我给机场打电话，说她感染新冠肺炎，哪个社会危害性要更重一点？凭借我朴素的情感，我觉得在网上发帖子的社会危害性更大。
但现在，社会危害性更小的行为，构成了更重的编造虚假恐怖信息罪。性质更严重的，反而构成更轻的编造虚假信息罪。这就使我不得不反思自己以前的观点。
当然你说这是污名化。刑法中的恐怖信息应该做规范判断，要超越一般的偏见。法官说有道理，那就不构成编造虚假信息罪，也不构成编造虚假恐怖信息罪，但即便你把这两个罪全打掉，大家知道还可以定个什么罪吗？
寻衅滋事罪。
寻衅滋事是一个超级兜底，在互联网上起哄闹事，叫起哄闹事；在人多的地方起哄闹事，不也是起哄闹事吗？不过我想告诉各位，寻衅滋事其实比我刚才所说的编造虚假恐怖信息罪还要稍好一点，编造虚假恐怖信息罪最高可以判到15年，寻衅滋事最高是10年。
因为我国刑法存在大量的竞合现象，尤其存在一些超级口袋，那我们是不是还要坚持，当特别法和普通法有竞合关系的时候，特别法不能适用的情况下，普通法可以兜底适用呢？
这在逻辑上没有问题。但法律的生命在于经验，而不在于逻辑。如果经验证明逻辑推导会存在极大问题，这个逻辑就要修正。
我想提醒各位的是，法律人既不附庸激进的立场，也不持有过于保守的立场，而秉持现实性的立场。法律永远要追求公平正义，但是人类的有限性决定了，我们不可能找到真正的公平正义，我们离公平正义一定会存在距离。
四边形不是圆，五边形、六边形也不是圆，但100边形就可能比较像圆，1000边形1万边形1亿边形，可能就跟圆有所接近，这是我们法律人努力的方向。
实质解释论的一退一进
回到今天的主题，面对刚才所说的这些现象，实质解释论是如何来回应的？
实质解释论的第一个回应是退了一步。
当法律有明确规定，排斥普通法的使用时，即便不适用特别法，也不能适用普通法。
最典型的例子是第二百六十六条诈骗罪和第二百三十三条过失致人死亡罪。第二百六十六条诈骗罪明确规定，本法另有规定的按照相关规定。
实质解释论者认为，普通法上面已经写了有特别规定，就按特别规定就好了。这也意味着，如果不构成特别规定，就没有必要以普通法来定准，这里实质解释论者退了一步。
举一个典型例子，一个司机开车，载着一对夫妻共三个人，开上一条没有通车使用的路，结果对面大货车司机醉驾，把车撞了，车上三个人全死了。
熟悉交通肇事的同学都知道，如果死亡三个人的话，司机只要负同等责任就可以构成交通肇事罪。但因为路还没有通车，所以你开上路是有责任的，路政部门也有责任。所以最后意见是三方各承担1/3的责任。
于是问题就出现了，大货车司机醉驾撞死了三个人，但现在因为承担1/3的责任，所以不构成交通肇事罪。
我现在想问问各位，这个大货车司机不构成交通肇事罪，能不能定过失致人死亡罪？
在我国当前的司法实践中，如果发生在交通领域，不构成交通肇事罪，就不构成过失致人死亡罪，这恰恰是实质解释论认可的。
因为实质解释论者认为，普通法已经有了排斥性的规定。在过失致人死亡罪和过失致人重伤罪中有明确规定，如果有特别法的规定，按照特别法的规定，排斥了普通法的使用。所以如果发生在交通运输领域，不构成交通肇事罪，就不太可能定普通法。
但针对这个个案，我的态度是什么？
法律人永远要寻找一个最合理的解释，交通肇事罪发生在公共交通运输领域。现在这个路既然没有通车使用，就不在公共交通管理范围内。如果我是法官，我一定给他判过失致人重死亡罪，没有通车的道路怎么能够按道路来算，法律的公平正义到哪去了？
第二个回应，实质解释论又进了一步。
实质解释论把想象竞合的理论无限扩展，传统上我们认为的法条竞合，现在变成了想象竞合。
我问大家，寻衅滋事罪和故意伤害罪是法条竞合还是想象竞合？至少在最高人民法院的司法解释中，认为寻衅滋事和故意伤害是想象竞合。
所以如果既构成故意伤害，又构成寻衅滋事，想象竞合从一重罪处罚，大家有没有注意到这种可怕之处？
将近和同时符合两个罪，如果不构成第一个罪，那不就可以构成第二个罪吗？所以各位会发现实质解释论证在不断扩张想象性。
比如说使用假币和诈骗，使用假币和诈骗，我们以前也是认为是法条竞合，现在都按想象竞合来，那就意味着什么？你如果使用假币没有达到使用假币的立案标准，但是达到了诈骗的立案标准，我根本都不需要用法条竞合的兜底作用，按想象竞合的处理原理就是可以入罪的，这是非常可怕的一种做法。
你会发现实质解释论者是一退一进，退没有退多少，但进得的太多了。
我在15年前所写的论文中，认为在法条竞合的特别法不能适用的情况下，普通法可以兜底适用，但我现在要撤回这种观点。
要坚守形式解释论。实质解释论可能会实现个案的公平，但是也可能会导致大量兜底罪的放大。
坚守形式解释论
我有三个对策。
第一个对策，我称之为上策，那就是严格禁止竞合法的补充使用。
换言之，如果说普通法可以兜底使用，那必须要有法条的明确规定。如果没有这个明确规定，他就不能兜底使用，即便它会导致个案的不公平。
如果上策达不到的话，还有中策。
如果普通法和特别法相比，普通法处罚更重，特别法处罚更轻。如刚才所说的编造虚假的恐怖信息罪和编造虚假信息罪，在不构成编造虚假信息的情况下，绝对不能够适用重的竞合法。
当然还有下策。
即便你认为兜底法可以适用，但是至少特别法有一个封锁功能，可以在刑罚上来封锁。比如在平文涛西湖石碑刻字的案件中，破坏名胜古迹判3年以下，判寻衅滋事5年以下，那量刑的时候一定要在3年以下。但这是一个下下之策。
贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中说了一句话，再也没有比追求法律精神更危险的刑法解释。我当时对此不屑一顾，因为我们作为学者、作为司法官员，都希望在解释法律的时候追寻法律的精神。
但是我们必须要承认，任何追寻法律的精神都应该有一个限度，法律解释一定要在价值观的指引下进行，而不能成为纯粹的技术主义法学。
因为技术主义法学真的能够服务于各种力量。它能够服务于权力，能够服务于财富，也能够服务于民意。