规定的三个维度

（这是我翻译的唯一篇文章，读博士期间发表于2008年的《法哲学与法社会学论丛》，已经删去注释）

约翰·奥斯丁认为，规则不同于命令，只有规则才能够“合适地被称为”法律的一部分。罗纳德·德沃金主张法律规则不同于法律原则，并且他试图解释根据法律规则而做出的司法决定不仅在描述上是不精确的，而且在规范性上也毫无吸引力。邓肯·肯尼迪认为，法律规则不同于法律标准，只有法律标准才是司法决定中在道德上更为可取的形式。同德沃金一样，拉里·亚历山大与肯·克莱斯认为法律规则不同于法律原则，但是他们却不同意德沃金所坚持的“原则具有相对可欲性（desirability）”的观点。他们二人认为，不同于根据道德原则或法律规则做出的决定，根据法律原则做出的决定，融合了前两者中最差的特征。

从这个区别与论争的简单清单中，我们可以明显的看到，在当代法律理论中，几乎同时产生了大量的相关争论，它们中的每一个都把“规则论”（rule based）的决定形成过程包括进去，并将其作为一个分支。为了区别这些争论，并避免进一步的混淆，我将分析每一个区分，并审视它们之间的联系与区别。我所采用的方法是研究三个不同的维度，在其中，规定（prescription）——至少是在这个语境中我所能够想到的、遭到疑问最少的词汇——可能存在变化。这三个维度——明定性（specificity）、正规性(canonicity)和份量性(weight)——在当前法律理论中处于所有与规则相关联的区分的核心位置，同时还处于大量混淆的中心，而这些混淆却因无法区分这三个维度而得以散布开来。一旦我们指出概念上的混淆之处，我们就能够看到，在理解许多持久的和与法律有关的制度设计问题上，这三个维度有多么重要。但是，在理解同样重要的法律和道德之间的关系问题上，这三个维度可能就不那么重要了。而且，我们将会看到，不存在可以被称为原则的某一独特的规范种类，尽管那个词确实有助于标识出许多有用区分的一方。

1、明定性

我们能够使用语词去做的一件事情便是去规定（做某事），或进行指示。在对以言行事的（illocutionary）动词进行分析的过程中，John Searle和Daniel Vanderveken描述了一类指示性行为，其包括：指示（directing）、请求（requesting）、请托（asking）、力劝（urging）、告知（telling）、要求（requiring）、需求（demanding）、指挥（commanding）、下令（ordering）、禁止（forbidding）、允许（permitting）、建议（suggesting）、警告（warning）、推荐（recommending）、乞求（begging）、恳请（supplicating）、央求（imploring）、祈求（praying）等等。上述的一些行为较之于其他行为来说，似乎与法律有着更多的关联。毕竟，法律比起乞求来说具有更多的命令色彩，而较之于恳请则具有更多的抑制色彩。但是，从上面的清单来看，这个想法应该比较清楚一些，特别是当我们抓住描述和要求之间的不同，以及在“一个建筑正在着火”的陈述和“把火灭掉”的命令之间进行区分的时候。在下面的讨论中，我将使用“规定”一词来囊括这一广泛的指示类别，而且，我精确地使用这个词部分是因为较之于“规则”、“原则”和“规范”来说，这个词几乎不会带有任何的法理学包袱。

我们在规定种类中抽取的第一个区分便是立基于规定的明定性上。在问题的一极上面，我们用规定去指导一个人在一个时间去施行某个行为。这就是约翰·奥斯丁所描述的“命令”，一个例子就是一个警察在一个特定的时间和地点告诉一个特定的市民“回来”。另一个例子便是在美国所称的“私行为”（private act）或“特别立法”——那些法律关涉一个特殊个体或特定地方的地位，正如当一个法律使一个具体的人豁免于一个一般移民法的要求，或者是当一个州法设立一个界限或允许使用某一特殊的财产。

尽管关于一个特定（particular）的规定看起来像什么，并没有什么概念上的误解。然而，问题另一极的本质则更具问题性，因为我们并不清楚“特定”（particular）的反义词究竟是什么。一个候选项是“一般”(generality)，而且我们通常将特定和一般相区别。在此，一般指的是由大量特定所组成的类别。但是，从定义上看，规则是一般性的，我们根本无法将一个私人行为或警察的命令描绘成为一个“规则”。但是，我们依然可以想象一些规则比其他规则更具一般性，这主要是在它们所能达到的更大范围的意义上来说的。“在面向公众开放的建筑物内禁止吸烟”的陈述比“在面向公众开放的政府办公室内禁止吸烟”的陈述更具一般性。这是指前者所包括的特定建筑物并不包括在后者里面，而相反则不对。前者因此包括一个更大的范围，而且在那个意义上则更具一般性。

这是一个重要的区分，但这似乎并不是德沃金、肯尼迪、亚历山大和克莱斯或别的什么人所关注的。那是因为对“特定”来说，一个可能的同义词是“明定”，而明定的反义词并不是一般而是模糊。并非所有的一般类别（或种类）是模糊的。例如，“昆虫”的类别很大，毫不夸张的包括几兆数目的特定昆虫，但是，在精确的意义上，它仍然是相当明定的。就几兆数目的昆虫中相当大的一个比例来说，一个特定的生物是或不是一个昆虫则是毫无疑问的。可能会存在一些边际的例子，但绝不会很多。因此，一个类别的大小（一般性）的维度并不必然是明定性或模糊性的维度。

因此，就当前的目的来说，重要的维度并不是与“特定”相反的“一般”这个维度，而我们最好将特定看作是明定性或精确，它的反义词则是模糊。当肯尼迪和别的人将规则和标准区分开时，他们在寻求区分干脆的（crisp）规定和非确定性的规定，在前者中不确定性在应用的范围内所占比例很小，而在后者中不确定则占了很大的比例。这种区分通常会在规则与标准区分的大旗下大行其道。但是，它也可能是大量混淆的原因。不仅这对区分有时被误解为特定与一般这对区分，而且有时也被误解为是关于一个规定可能具有的份量的区分。对此，德沃金要负主要责任。我们都知道，他区分了规则和原则，但是他最为著名的例子却使得这一区分的真正本质并不清楚。在对里格斯诉帕尔默案（Riggs v. Palmer）的讨论中，德沃金认为遗嘱法是一个“规则”，而“任何人不得从自己的错误行为中获利”则是一个原则。他的主要论点是，正如在里格斯案中所做的，原则可能胜过规则。结果，这就会削弱一个主张的基础，即法律能够在一个“规则的模式”上被解释。但是，在得出那个论点的时候，德沃金认为规则“的应用是以要么适用要么不适用的方式进行的”。相反，德沃金论证道，原则并不是以这样的方式适用的，而是具有“份量的维度”。

德沃金正确的提出，在以“要么适用要么不适用”方式适用的规定与具有份量维度的规定之间具有“逻辑上”的分别。但是，他的例子似乎显示出这个区分不过是明定性（例如遗嘱法）和模糊性（例如“任何人不得从自己的错误行为中获利”）的区别。事实上，它们是两种全然不同的区分，而且相互之间并不是必然重合的。一些非常明定的规定并不是以要么适用要么不适用的方式适用的。例如，如果国家“有重要的政府目标”或如果以性别区别对待实际上与这些目标的达成有关时，一个具体的规定——国家不得以性别作为区别对待的依据——将可能会被排除适用。相反，也有一些十分模糊的规定，例如美国宪法第八修正案有关禁止残酷及特殊刑罚的规定，其实际应用却是要么适用要么不适用的。毫无疑问，就何种行为会被解释为残酷及特殊刑罚会存有大量的不确定性，但是如果某行为被认定为如此的话，则必然会被禁止。并不存在被允许的残酷及特殊刑罚，但是这个非常模糊的规定却是以德沃金描述规则的方式进行适用的。

结果，德沃金错误地合并了份量的问题和明定性的问题。对于前者，我不久将返回讨论，而后者，则我是立刻就要关注的。就明定性来说，传统的论争关注于以下情况：我们期望最大化明定性，以及最大化可预测性以及可明示性（notice），并最大限缩了规定适用者或规定解释者的自由裁量。传统的论争还关注一些情况，其中，我们期望牺牲一些预测性和可明示性以换取一些好处，而这些好处是自由裁量有时为了适应变化多端的情势和以前无法预料的情况，根据灵活性带来的。例如，想一想1934年证券交易法的16b部分，它阻止一个注册公司的一名拥有证券超过百分之十的所有者“在六个月内”自卖自买或自买自卖那个公司的任何证券。毫无疑问，尽管这在适用中会存在一定范围的不确定性，但是，比较清楚的是，对于整个交易范围来说，相当清楚，某个交易要么被16b部分覆盖，要么没有被16b覆盖。在传统的规则－标准二分法中，这是一个规则。但是，现在相反的另一个规定指向同一种行为，即在同一法案中的规则10b-5。这个规定没有用特定的人、特定的百分比或特定的时间这样的词表述。相反，它阻止“任何一个策略、方案或欺诈手段的运用”，以及“任何一个行动、实践或商业过程其作为欺诈或欺骗操纵或将操纵任何一个人”。从表面上看这个规定，它是否适用于一个潜在的适用范围的更大比例，都会存在不确定性。根据传统的二分法，这却是一个标准。

在16b部分和规则10b-5之间的矛盾显示出规则－标准二分法是精确与模糊的量度。更加精确的规定会带来诸如明示性、预测性的好处，以及对解释者和适用者自由裁量的限制，而更模糊的规定则牺牲了预测性以及对自由裁量优点与灵活性的限制。

在两个不同的成文的规定语境下，尽管两者的区分是非常清楚的，但是，当我们审视更大范围规定的时候，问题就变得更为突出。这些规定包括没有被认定（nonposited）的一些种类，如像德沃金、亚历山大和克莱斯所理解的法律原则。我现在正是要将注意力转移至此。更具体的说，现在是转向精确与模糊的渊源问题上的时候了，因为仅仅关注于16b部分和规则10b-5等规定可能会使得我们认为这个问题很容易，但它实际上更为复杂。

（《像法律人那样思考》，中文版由雷磊教授翻译）

2、正规性

在我们探寻明定性和模糊性来源的问题上，亚历山大和克莱斯提供了一个十分有帮助的开始。作为反对法律原则论证的一部分，他们提出了一个规范性的主张，即法律原则既缺乏道德原则的道德正确性的保证，而且也缺乏法律规则的指引性和其他的法治优点。除了评价前一个主张是正确的以外，我将不讨论它，因为它不是我本文讨论的中心问题。但是，亚历山大和克莱斯的后一个主张却是值得仔细检视的。

在讨论法律原则缺乏法律规则的法治品质的时候，亚历山大和克莱斯将这些法治德性和规则－标准二分法中规则的方面联系了起来。如果我们将法治的德性当作不是在穷尽德性（自由裁量能够是一个德性，但是并没有落在“法治”的标签之下），那么，这项主张便是似乎有道理的。亚历山大和克莱斯于是便在正规性（他们指的是“被表述”）和非正规性之间做了有益的区分。一个正规性的规定（再次使用避免误解的词汇，以避免在定义的层面上就遭到严重的质疑）作为一个规定出现于明确书写出来的形式中，而且因此会存在一个普遍的渊源和一个共同的指称依据（a common source and a common point of reference）。如果我们所理解的作为美国宪法的文件是具有权威性的，那么“在普通法的诉讼中，如果所争论的价值超过二十美元，则陪审团的审判权利将被保留”便是在这个意义上的正规性规定。因此，《统一商法典》、《联邦证据规则》和《1933年的证券法》也是如此。在某一时间、某一地点被某一法院所适用的规定也是如此，至少会被期望也是规定的形式，这对下级法院或与此相联系的他人来说，是一个起点。在“米勒诉加利福尼亚州”案(Miller v.California)中对淫秽的三部分检验是正规性的，这与制定法条款是正规性的一样。同样，“纽约时报诉沙利文”（New York Times Co v. Sullivan）案中的实际恶意规则和“米兰达诉亚利桑那州”(Miranda v. Arizona)案中的警告形式也是如此。

亚历山大和克莱斯并没有对这些规定的规则性进行争论，但是，他们却讨论了他们称之为法律原则的那些规定，这些规定从多重法律材料的观点中抽离或建构出来。为了简明性的缘故，我们可以将“任何人不得从自己的错误行为中获利”作为一个例子，这个原则在里格斯案中被适用并为德沃金所推崇。尽管有数不清的案件可以支持这个命题，但是，并没有一个案件能够创造它，也没有一个案件可以被每个人作为权威性的表述而引用。相反，我们所理解的作为原则的东西大部分是以归纳的形式从大量的案件或别的法律资料，如制定法、规章或权威性法律注解者的陈述中抽离或建构出来的。抽离一个原则的方式明显地是解释性的，德沃金在他后来的著作中对这种方法进行了说明并大加赞赏。

亚历山大和克莱斯所关注的是，那样被抽离或建构出来的规定缺乏法治的价值，而这些价值被具有正规性的被表述的规定所拥有。但是，我们不清楚的是为什么他们会有如此确信。他们提出，最大的问题是缺乏决定性（underdetermination）。因为，在法律中或其他地方，并不存在任何一个独一无二的资料能够决定一个单一的原则。在那个意义上，在缺乏规定性表述的情况下，就会存在一个非决定性的问题。但是，除了可能在边际情况下，在规定性的表述中，不存在非决定性的问题。

尽管缺乏决定性在理论上是吸引人的，但是通常在实践上会产生问题。下述情况并非必然，即建构出的和非表述性的原则在适用中较之于那些规定性表述出的原则缺少确定性。假设警察将一个人驱赶出公园的权力在普通法模式中是一个被使用的权力，其驱赶的基础在于使用，就像合同法在其发展的早期阶段是在其运用的实际案例中形成的那样。在第一天，一个人被赶出是因为他以很高的声音听广播。第二天，一个骑着大摩托的妇女也被赶了出去。第三天，警察赶走了一个小型的爵士乐队。第四天，警察赶走了一个用扩音器宣扬宗教信仰改变的人。在其间，并没有别的人被赶走。仍然有一些人并没有被公开赶出公园：骑车人、慢跑者、溜冰者、电动高尔夫车驾驶者、不夸张的诗歌朗诵者、安静的祈祷团体和通过耳机听广播的人。

现在，在这些决定的基础上，如果一群人被要求构建一个原则去解释所有这些决定，我猜将人们大致会在“禁止噪音”这样一个规则或者类似的规则上达成一致。注意，我用“一致”这个词来描述相关的情况，因此，我所做的是一个经验性的和社会学意义上的主张，而非一个逻辑性的主张。的确，在逻辑上，根据大量的别的原则，是可能解释一个结果的，这些原则中的一个可能会说“今天之前禁止噪音”，“或者从今天开始噪音不被禁止”。但是，我们可以确信，一个原则较之于别的来说，不太可能出现，即使这个原则可以通过多种方式来进行表述，而在许多预期未来的应用中，这个原则仍将是非常确定的。一个期望被要求保留其扩音电吉他或不停叫唤的狗的人可能被认为是那种“半个在哲学上钻牛角尖的”维特根斯坦式的人，但是，他也可能被认为脱离现实。

以同样的脉络思考一下哈特的规范例子，在其中，人们遵循规范在教堂中脱帽。此处仍然没有规范的规定性陈述，但是，在理解中却存在如此高度的一致性，以至于置疑诸如明示性与可预测性等价值是否被满足的问题则是一个十分奇怪的事。实际上，较之于大量的人们并未读出的被规定性表述的规则来说，在此处则有更多的明示性。而且，正如我们在前面所看到的，正规性表述很难保障法治的价值能够实现。如果要预测未来官员行为的话，我在前述的警察实践的情境下会比在“公园中无干扰”这一正规表述的规则下更有自信。

对如下问题我并未表明立场，即如果当所有的因素（包括但并不限于法律的价值）都被考虑到时，是否法治能够被普通法或法典化体系所满足，或一个别样的法律体系会更好。但是，如果说明定性在实现明示性、可预测性和限制自由裁量等问题上是值得期待的话，那么正规性并不能保证实现它。我们可以想象，在一些情况下，较之于将是非正规性来说，正规性更加有助于实现明定性，所有别的事情都是相等的。但是，所有别的事情并不相等，所以正规性的特点在确保与规则性相连的优点时，将会是视情况而定的和经验性的，而非必然的和逻辑的。或者，在表述上有一点不同，明定性和正规性是规定的两个不同的特性。他们通常一起出现，但是，这并不是必然的。而且，它们之间的关系是经验性的和偶然的，而非逻辑性的和同一的。

三、份量性

德沃金认为，规则的适用是以要么适用要么不适用的方式进行的，亚历山大和克莱斯也同意他的观点。正如我在第一部分所指出的，德沃金错误的论证了规定的份量与其明定性紧密相联。我还在第二部分论争说，亚历山大和克莱斯错误的论证了一个规定的正规性与其明定性联系密切。然而，份量性问题本身却没有被讨论。

一个规定，无论是明定的还是模糊的，无论是规定性表述出来的还是被建构出来的，在其特性中都包含有份量性。份量性，即一个规定能够优先于另一个展示相反结果的规定的能力，是一个常见的观念。在一个极端上，我们拥有无限份量的规定，有时被称为“绝对”规定，其优先于其他任何一个原则。在另一个极端，是其他条件不变的（Ceterisparibus）规定，仅仅当所有其他东西都相等时，这种规定才处于优先地位。一旦有一个规定显示相反的结果，所有别的东西便不再相等了。由此，这种其他条件不变的规定便失去了优先地位。而且，在这些极端情况之间，我们拥有可能被描述为诸如假定（presumptions）、强假定(strong presumptions)、初步的（prima facie）规定或仅仅在“明显和当前危险”或“重大利益”或其他类似情况下能够被弃绝的规定。结果，一个规定的份量就是它优先于其他相反规定能力的量度，而并不考虑那些规定的渊源。

尽管十分清楚，规定确实有份量性的量度，而且尽管也十分明显（但是并不是对德沃金），份量性并不来自其明定性或与明定性紧密相关。但是，问题在于：一个规则的份量来自哪里。在一个层面上，这是一个易于导致无限回溯的问题。由于没有一个规则能够决定它自己的适用，因此也没有规则能够决定自己的份量。一个宣扬其非弃绝性或绝对性的规则是否将被其受讲者、适用者或解释者那样对待是一个经验事实，这并不由规则本身决定，也与规则由什么样的语言表述无关。

然而，关于一个规则的存在和含义以及关于其份量能够被言说的事实使得以下问题十分清楚，即没有什么关于一个规则本身份量指示地位的特殊的东西，指示的有效性依赖于规则之外的事实。但是，尽管有规则之外的事实，如果能够想象一下范围的问题（如“除周日及节假日，不得泊车”）能够在规则内部明确，而且在一个同意能够认真而且逐字句地对待内部明定性的文化内，有一个影响决定的效果。那么，没有理由去想象份量的问题（如“除非紧急，不得泊车”）不可能相似地具有内部的明定性，而且也不可能相似地以同样的方式有效。

然而，如果这确实如此，同样的情况是否能够适用于一个被建构出来（非规定或非表述的）的规定呢？亚历山大和克莱斯（我怀疑他们将同意我在前面段落中所论证的）则不这样认为。他们认为，从以前一系列决定中抽取一个份量会有极大的问题，甚至是绝对不可能。他们的论证似乎是，从以前的一系列决定（其中一个道德上不正确的法律原则胜过一个道德上正确的原则）中，我们不可能以如下形式在未来案件中适用原则：相对于一些仍未预见到的道德上正确的道德原则来说，给予道德上不正确原则以份量。然而，从亚历山大和克莱斯的论证中完全不能明显地看到这一观点的合理性。毕竟，我们能够将一些重要性的程度给予各种道德命令。一些可以量化，但是即使不能量化，我们也能将一些大致的重要性程度给予不同的道德错误行为，这些行为包括强奸、攻击、抢劫、对有钱人空置房屋的盗窃，疏忽驾驶、当面侮辱、对邀请不表示感谢及在超市中带十四件商品在十二件（或者更少）商品结账处结账。所有这些在道德上都是错误的，但是一些比另一些在道德上更加错误。在一系列案件上，如果我们将看哪一些规定战胜了这些中的其他规定，我们就能归纳出这些规定份量的一些意义。如果提供食物给一个因饥饿但还未饿死的孩子在道德上的重要性被看作胜过拿了过多物品通过结账处的道德错误，但并不超过偷窃（或更糟）的道德错误，我们就可以归纳出社会有时会，但并不总是置于弃绝道德在价值上的重要性，然后适用那个重要性在未来的案件中，例如双重泊车的道德错误。

如果确实如此，那么就没有什么逻辑上的理由来说明，就法律原则的份量来说，为什么同样的情况不可能发生，甚至像亚历山大和克莱斯所陈述的，那是一个不正确的法律原则。归纳份量的能力在逻辑上中立于规定的道德价值，其重要性我们从过去的决定中归纳出来，而且并没有理由相信没有或有着很低正规性的原则不可能有份量，就像和任何一个其他的规定一样。

四、结论

此处即有一个前面的暗含结果，即并无法律原则这类东西存在。或者更加广泛地说，并无原则这类东西存在。这么说有点刻板，但是，不那么刻板，以及少一些倾向性的看法是，并无明显的规范种类能够被有助于认定为原则。可以肯定的是，有大量的方法可以结构性地识别出规定的存在。本文研究了三种方法，即明定性的维度、正规性的维度和份量性的维度。毫无疑问，以下看法是正确的，即“原则”这个词通常被适用于具有很低的明定性、很低的正规性和很低的份量性的规定。

但是，如果一个原则是一个明显的规范种类，那么我们将看到，在具有很低的明定性、正规性和份量性的规定中，可能会存在逻辑上的同一也可能存在大量经验性的重叠。但是，这反而证明不是作为逻辑性的事实或一个经验的事实的情况。那将似乎产生出一个结论，法律的或其他的原则并不是一个明显的规范种类。可能会有反应认为，“原则”认定了拥有低的明定性、正规性和份量性的规范种类（像“无人能够从自己的错误行为中获利”原则就决定了里格斯诉帕尔默案件的结果），甚至我们可以识别出别的交换和组合（例如具有高的明定性、低的正规性和高份量的原则，例如作为我描述的“公园中无噪音”原则，或拥有低的明定性、低正规性和高份量性的原则，如黄金规则或康德的绝对命令）。但是，尽管这并没有什么“错误”，但是，这似乎有些没什么意义而且也过分地讲明了。

因此，作为选择，可能最好是借用罗伯特·萨默斯几年前讨论“法律实证主义”时的一个观念。通过审视这个词的十二种不同的存在用法，并且将它们中的许多用法都相互的排除后，萨默斯提出“扔掉‘实证主义者’这个词，因为它现在极度模糊而且完全的退化了。”当然，一个人可能不会说“原则”这个词完全地退化了。相反，对于那些相信“规则”一词拥有过度的精确、刻板和机械适用可能性的内涵的人来说，这仅是一个可供选择的词汇。但是，即使这个词并不是完全的退化了，在许多时候参照（至少）三种不同区分（这些区分并不必然地在我们居住的规范性世界中一起出现）的极点时，它也显示出极度的模糊。考虑到那种情况，抛弃这个词将会使我们更加仔细的关注于规定变化的三个最重要的维度，结果则会更仔细的思考在一个特殊制度设计的情况下这些维度适用的合适地方。在关于法理学的最大的传统问题上，几乎没有什么将开启选择这些维度的合适点，但是，大量的道德意义和最理想的制度设计则会。如果这些并不是法理学在传统上关注其自身的问题，那么问题可能将相伴法理学本身。

我论证认为亚历山大和克莱斯像德沃金一样，在法律原则的逻辑结构、道德地位和法律位置的问题上犯了错误。但是，较之于他们在公正地讨论法律力量议题，即法律原则是什么及关于法律原则什么是好的东西中所获得的更大的好处来说，这些仅仅是小缺点而已。我论证认为在“法律原则”名下有时所通过的一些东西比亚历山大和克莱斯所设想的，通常会更好实现法治的价值。但是，如果我们在整体上抛弃法律原则的观念，并相反关注于一些问题（这些问题指出了在规定中变化的三种维度），对亚历山大和克莱斯所提出问题的深入讨论将会在特定的时间、地点以及决定产生的语境下更好的有助于实现某些道德和制度性目标。

初稿译于2007年1月20日

修改于2008年7月7日

（2015年与绍尔教授于美国华盛顿）