两个具体案件的处理建议

两个具体案件的处理建议

作者：孙继承

单位：南京市农业委员会

说明：本次推送两个具体案例。处理建议部分供大家参考、讨论，欢迎大家及时补充、指正。

问题一：本案如何认定违法所得？

问：我们在查获一个涉嫌经营未取得登记证的农药案，现场勘验时该农资经营店货架上还剩余15瓶农药，我们调取了当事人的进货单，进货单上的进货数量是1件，每件50瓶，净含量100毫升。如果直观理解，进货数量减去库存数量，就等于销售数量，那么当事人的销售数量就是35瓶。但在做询问笔录时，当事人辩称只销售了20瓶，其中15瓶拿到自己农田和果园使用， 10瓶使用在水稻上，5瓶使用在柑橘上，当事人家里是农民，的确种植有柑橘和水稻。

处理建议：

1、对经营者声称自用的问题，不能一概否定，也不能一概肯定，关键要看证据。根据进货量减去库存量计算销售量，这种计算方法属于事实推定。事实推定允许充分证据予以推翻。

2、如果经营的确有承包地在种植有关作物，根据经验判断，承包地有关作物面积与使用量基本一致的，可以认定自用成立，使用的部分不计入违法所得。在这个过程中，需要当事人笔录、销售票据、销售记录、承包地的权证或流转协议、以及实地检查结果或村委会的说明等证据予以佐证。基于有关法律已明确规定农药种子经营者应当建立销售记录，如果这些用以佐证的证据与当事人自用表述明显不符，则可认为，当事人自用事实不成立，依据经验法则，该部分应视为销售。

3、证明违法所得数量的举证责任，与证明违法行为是否成立的举证责任不一样，后者是行政机关承担举证责任。但前者，二者在具体情况中都有责任承担相应的证明责任。

问题二：本案是否应当如何处理？

基本情况：今年3月我县抽检的某稻种经农业部品种真实性监测，该样品与标注样品不符。经调查，该批种共300kg，进价40元/kg。于2015年12月通过物流从外地某生产公司发往我县该种子批发商，2016年1月到达我县种子批发商处。今年3月20日该公司给我县种子批发商发了个“关于召回某水稻品种”的通知，且我县种子批发商在此之前自己做芽率实验，发现该批种子芽率也不达标，就没有销售。8月份，我单位告知该批发商检验结果。经生产公司同意，我县种子批发商于5月28日把该批种子退回。该生产公司退货调拨单显示退回“某水稻品种”197.5kg，剩余的2.5kg，我队抽检用去1.5kg，该批发商芽率实验用去1kg。

问题：1、该案是否应该处罚？ 2、如果处罚应依据老种子法还是新法？3、货值如何认定？

处理建议：

1、经营者经自检发现产品涉嫌不合格，在行政机关介入之前，主动将购进的产品全部退回生产企业的，未实际发生危害后果的，符合处罚法二十七条第二项“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”的情形。可以免于处罚。但建议此决定经过农业局负责人集体讨论后作出。

2、对检验报告送达之前，当事人已经将产品退回生产厂家的，在处罚时，该批涉案数额可以不计入货值金额。

3、决定作出处罚的，本案适用从旧兼从轻原则。即，适用旧法（新种子法规定比新品种保护条例重）。

4、作出不予处罚决定的，对退货详细细节必须进行充分调查。如何时退，什么方式退，数量，来往款情况等，以核实退货这一事实的真实性。

5、无论是否决定处罚，宜将退货情况及时通报生产企业所在地农业部门。