未取得施工许可证但开工的建设工程

law_car2019-10-27 03:22本律师在办理建设施工合同纠纷中，经常遇到施工方因业主工程款迟迟不按期支付，从而将业主告上人民法院。此时，业主经常以施工方拖延工期来进行抗辩。如果该建设工程未按《建筑法》的规定取得施工许可证的情况下，工期的起算点从何时起算就成了关键，也是人民法院认定施工方是否延误工期的一个重要法律问题。本文针对此种情况，结合自己多年办理建设施工合同案件的经验，谈一下对这问题的一些理解和看法。按照《建筑法》的规定，应该是先取得施工许可证才能开工。但实践中常出现未取得施工许可证而先施工，后来再补办施工许可证的情形。该种情况，工期的起算点司法实践中有二种观点。一是以实际开工的时间起算;二是认为应以取得施工许可证的日期为起算点。本律师认为，未取得施工许可证而提前开工的，第一种观点较符合一般的司法实践与法律的相关规定，即以实际开工日期作为开工日期，并以此来计算工期的起算日。具体理由如下:一、从《建筑法》和《建筑工程施工许可管理办法》等的相关规定来看，未取得施工许可证而施工并不必然导致停工。只要符合开工条件，进行改正即补办施工许可证即可。当然从行政法律责任来看，可能要承担罚款等行政处罚。但从民事责任上看，补办施工许可证后在效果上与开工前取得施工许可证的效果是一样的，即补办施工许可证后可以视为对前期未取得施工许可证状态的补正或追认。二、从法律上看，开工只是一个客观事实，因此是否工程已开工是等待认定的一个事实。而开工行为是否合法是一个行政责任的判断，二者不能混一谈，也即开工事实并不因未取得施工许可证就不存在。而且，在未取得施工许可证的情况下，施工方完全有理由拒绝开工。而施工方如选择了开工，应视为放弃了违法施工的抗辩。此后不能再以未取得施工许可证为由来推迟工期的起算点，即无法逃避逾期完工的违约责任。此时，未取得施工许可证的施工进度与先前取得施工许可证的施工进度是一样的。施工方不能否认未取得施工许可证时完成的工程量的合法性，否则就要将已建成的工程拆除重建。综上，本律师认为，未取得施工许可证而提前开工的，应以实际开工日期作为开工日期，并以此计算工期的起算点。