破产程序中担保物的去留博弈（下篇）
现代商事经营过程中，企业提供担保是融资过程中最常见的增信保障措施。对于进入破产程序的债务人企业而言，为解决资金困难维持继续经营，在进入破产程序前更是往往已将最具价值的核心资产设定担保。企业进入破产程序后，管理人以及全体债权人的利益诉求在于可分配利益的最大化；而担保权人希望能够担保物别除于破产财产之外及时处分迅速清偿。因此破产程序中担保权人的利益和管理人所代表的全体债权人利益存在不小的冲突，实务中双方权益的争取亦存在很大博弈空间。 本文为破产程序中担保物的去留博弈的下篇，旨在分析担保权人在破产程序中难以实现合法担保权利的困境，并提出如何破解之道。
1、担保权行使需管理人配合
除了遵循《担保法》《物权法》的有关规定外，担保权人在破产程序中行使担保权利的特殊性在于法院指定管理人后，由管理人接管债务人财产并负责对担保财产进行管理，因此担保权人行使权利需要管理人的配合进行处置，并由此产生的了两个后果：其一取决于管理人配合程度，担保权人行使权利时间上会存在不确定性的滞后，第二为担保权人需要向管理人支付一定报酬。
2、现行机制下管理人动力缺乏
针对管理人处置担保财产的报酬，根据2007年《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第2条规定，法院是根据债务人最终清偿的财产价值总额，按比例确定管理人报酬，而担保权人优先受偿的担保物价值，不计入该财产价值总额内。该规定第13条规定，“管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保债权人收取适当的报酬。”实务中由于担保财产处置的难度大，而管理人能够收取的报酬与付出的劳动并不成比例，反而降低了债务人最终获得清偿的财产总额，造成管理人处置担保财产缺乏动力不予配合。
3、担保权人自行处置的可能性
对于管理人不予配合致使担保权人长期无法行使担保权的情况，最高院对于担保权人自行处置担保物持支持态度。最高院在对司法解释二出具的指导文件中提到，“为使管理人的工作能够有序进行，别除权人的权利能够及时实现，可设立适当的期限，作为别除权人行使权利的催告期限，管理人在此期限内未协助实现担保物权时，别除权人有权自行处置受偿。”[1]虽然如此，但最高院对于“催告期限”的时常，自行处置的方式均未明确，鉴于破产程序中管理人接管了债务人企业的公章、担保物资质文件等材料，没有管理人的配合担保权人无力自行完成土地、房屋、在建工程等担保财产的转让过户手续，自行处置担保物对于担保权人来说并不实际。可以说，虽然破产法明确规定破产和解程序中担保权利继续行使，破产清算程序担保权利原则上并没有暂停行使的规定，但实践中担保权人想要顺利行使担保物权依然困难重重。
1. 取得生效判决，尽快确认债权人身份
在破产程序中要想解决上述问题，快速获得债权人身份是及时行使担保权利的第一步。为防止管理人故意拖延债权确认时间，限制担保权人参与债权人会议并就重大事项行使表决权，在债务人企业进入破产程序前及时通过诉讼主张权利取得生效判决是至关重要的。我国破产法司法解释三对债权人参与破产程序的合法利益予以保护，在第七明确规定已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认。如果管理人不予确认已经存在生效法律文书的债权，则必须通过审判监督程序撤销法律文书，有力的限制了管理人滥用债权审核权损害债权人行使合法权益。
2. 如何争取担保物及时处置变现
（1）担保物以及时处置变现为原则
针对破产清算程序中担保权人究竟是否暂停行使担保权的问题，实务中长期以来存在争议，最高院在2018年发布的破产审判纪要中进行了明确，“在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。”据此，原则上在破产清算程序中，担保权人可是继续行使担保权，随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权。
（2）与法院积极沟通继续执行
实务中有观点认为破产审判纪要间接表明担保债权人可不受《企业破产法》第19条破产清算申请受理后要停止执行规定、破产申请受理后债务人对个别债权人的清偿无效、可撤销的限制[2]。也就是说，在企业进入破产程序后，如果担保权人已经取得生效判决或者正在执行阶段的，应该与法院积极沟通继续执行，以获得担保财产的实质变现，即便实务中变现价款经由破产受理法院执行回转置于管理人账户，担保权人依然可以在债权申报得到确认后就该部分价款优先受偿。
（2）与管理人沟通就抵押物折价清偿
由于该问题实务中争议较大，各地管理人、法院操作不一，担保权人应当积极主张行使担保权利以维护自身合法利益。对于无法依据原判决申请执行的担保权人，在进入破产程序后，可以依据《担保法》第53条与管理人积极沟通协商，通过签订协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。如果协议不成的，担保权人可以向受理破产的人民法院申请执行担保物。
（3）向法院申请撤销超出权限范围的会议决议
如果管理人已经通过债权人会议通过涵盖担保财产的财产变价方案，担保权人可以主张债权人会议的决议超出债权人会议的职权范围，损害债权人利益，请人民法院可以裁定撤销涉及担保财产变价事项决议，责令债权人会议依法重新作出决议。在诉讼过程中由管理人举证证明担保财产整体处分的必要性和正当性，并相应提出抗辩。
（4）要求就担保物变现所得立即受偿
如果法院认可管理人提出的“单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置”的主张，或者基于法律规定相关财产应当一并处置致使担保权人行使权利被阻止。暂停行使的仅限于对担保财产的变现权，在该项担保财产变现后，担保债权人就变现款的优先受偿权是不受限制的，必须立即个别优先清偿担保权人，而无需等待破产财产分配方案确定后进行的集体分配。
针对重整程序中担保权利暂停行使，管理人出于前述种种原因拖延处置担保物，损害担保权人利益的情况，最高院发布的九民会议纪要对管理人非因债务人企业经营价值和重整必要而对担保权采取的不合理刁难进行限制，维护了担保权人利益。
根据九民会议纪要的最新规定，重整申请受理后，管理人或者自行管理的债务人应当及时确定设定有担保物权的债务人财产是否为重整所必需。如果认为担保物不是重整所必需，管理人或者自行管理的债务人应当及时对担保物进行拍卖或者变卖，拍卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保物权人的债权。
1、要求管理人承担担保物价值贬损责任
这一规定首先明确了管理人有义务甄别担保物是否为重整所必须，也就是说这一证明责任由管理人承担，在管理人未及时处置担保财产造成担保物大幅贬值致使担保权人权利受损的情况下，为担保权人向管理人主张未尽忠实勤勉义务承担赔偿责任提供了依据。实务中对于一些容易过期的担保财产，如探矿权、采矿权，容易贬值的库存如电子产品等，担保权人可以依据本条规定督促管理人及时处分，使担保权人免于承担重大利益损失。
2、缩小暂停行使担保权的范围
对于“担保物非重整所必须”这一要件性质的认定，九民会议纪要语焉不详。我们理解本条规定是为了回应长期以来争议不断的暂停行使担保权的范围问题，破产学界和实务中存在一种强烈观点即暂停行使担保物权的范围仅限于对重整所必须的财产，而对于非重整所必需的财产不应暂停。本条规定是否缩小了破产法第79条规定的重整程序中暂停行使担保权利的范围，我们认为这仅为最高院的一个试探，结合最高院在本条第二款明确将破产法第79条规定的担保物贬值风险作为批准担保物权恢复行使的必要条件的规定，在更为明确的规定出台之前实务中恐很难得到支持。但担保权人可以依据本条规定进行大胆尝试，要求管理人将非重整所必须的担保财产按照破产清算程序的方式进行处理。
3、主动证明担保物存在价值贬损可能
会议纪要明确规定了两种法院应当裁定不予批准回复行使担保权的情况，第一，担保权人应当对“担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的”这一事实承担举证责任，担保权人不能证明这一条件成就的，法院应当裁定不予批准担保权人恢复行使担保权[3]。第二种为出于重整需要担保权利恢复行使的例外。由此可见，在目前的司法实践中担保权人在重整程序中主张恢复行使担保权第一步必须举证证明担保物价值减损的可能。对于存在市场参考价的担保财产担保权人可以根据市场价格标准证明担保物的价值减损，而对于价值难以确定的担保财产可以通过与第三方签订的买卖合同等材料确定担保财产的市场价值。
4、要求及时行使受偿权
需要注意的是，在法院裁定批准恢复行使担保权的情况下，担保财产的变现权和受偿权是否分离最高院未作出明确答复，实务中大部分管理人仍将应由担保权人优先受偿的变价所得存于管理人账户，待重整计划通过后按照重整计划进行分配。担保权人可以尝试向法院申请要求担保财产处分后及时受偿。
5、对“担保物是重整所必需”的标准提出合理质疑
衡量“担保物非重整所必需”的标准有两条，一为债务人对担保物无权益，二为担保物非有效重整所必要。担保物价值是否超过主债权金额在司法实践中无疑是法院决定是否恢复担保权利的一个重要考虑因素。此外管理人需证明存在有效重整的可能，即该标的物对债务人企业的实际价值高于其对担保权人的价值，而且破产重整在合理的时间内有充分的可能性。因此，担保权人可以提出买卖合同等证据证明该担保物的对于自己的交换价值，要求管理人举证证明该担保财产能够实现的重整价值预测。
6、要求管理人提供“充分保护”
当管理人成功证明担保物确为重整所必需财产之后，担保权人应当要求管理人提供充分保护以弥补因其占用担保财产给自己带来的损失。九民会议纪要此次对于充分保护的方式仅进行了概括性描述，即“减少价值相应的担保或补偿”，而在司法实践中如何适用缺乏可供参考的标准。
在一些案例中，管理人通过对担保物进行审计评估确认担保物的清算价值，而在重整过程中按照市场参考利率或存款利率计算占用期间担保物清算价值产生的利息，通过重整计划确定的担保财产市场价值确定担保权人的优先受偿利益，只要最终确定的担保权人优先受偿金额超过管理人评估确定的清算价值及其利息之和，即可视为提供了合理补偿。
7、对不许恢复行使担保权裁定进行救济
九民会议纪要同样在救济程序上为担保权人行使担保权提供了依据，明确了担保权人向法院提出申请之后法院应及时作出裁定，以及法院做出否定裁定后担保权人的救济途径。在担保物权暂停行使期间，担保物权人根据《企业破产法》第75条的规定向人民法院请求恢复行使担保物权的，人民法院应当自收到恢复行使担保物权申请之日起三十日内作出裁定。担保物权人不服该裁定的，可以自收到裁定书之日起十日内，向作出裁定的人民法院申请复议。
破产法第31条规定，人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有担保的债务提供财产担保的行为，管理人有权请求人民法院予以撤销。本规定立法意图系为了防止个别清偿以及债务人与他人串通损害债权人利益。
1、个别清偿原则上不受撤销权的影响
司法解释二第14条规定，“债务人对以自由财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。”可见，对担保债权的个别清偿不受破产法第32条规定的限制。
2、法定担保如留置权不可撤销
可撤销的担保仅限于债务人提供的约定担保如抵押、质押，法定担保如留置权在可撤销期间内仍可成立。但是，也要防止债务人与他人恶意串通，以留置权的方式为原没有财产担保的债务达到实际提供财产担保的效果。
破产撤销权的目的在于保护破产财产，第三方为债务人提供的担保不在可撤销范围内，债权人在破产程序之前可以考虑增加债务人之外的其他公司的担保，以增加自己的受偿可能。
破产法规定的撤销权，仅限于对原无担保的债务补充提供财产担保，进而使该债权人享有原本没有的优先受偿权的情况。在可撤销期间内签订主合同的同时签订抵押等担保从合同的，不在可撤销行为之列。否则，在破产申请受理前，债务人便因缺乏信用手段而难以维持必要的经营活动。
同时担保行为在实践中如何认定值得探讨。担保权的设立，从签订担保合同到办理担保物权登记通常需要一定时间，有时还可能出现意外延误。主合同的签订和物权登记办理也会存在一定时差。
根据《物权法》规定，抵押权的设立分为自抵押登记时设立和自抵押合同生效时设立。第一种情况适用于不动产担保，即抵押权的登记是生效要件，也是对抗要件。第二种情况适用于动产担保，以“现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品”、“交通运输工具”、“正在建造的船舶、航空器抵押的”，抵押权自抵押合同生效时设立，但未经登记不得对抗善意第三人。因此，对于动产担保，担保权生效时间即合同生效时间在可撤销期间或该期间之前，抵押权的登记延迟在可撤销期间之内的，抵押权依然成立，不应予以撤销。原因在于延迟登记并不影响抵押权生效成立的事实，而破产案件受理前登记又为其补足了效力，具有了对抗第三人的效力，故不得撤销。
（2）“借新还旧”原担保继续有效的不可撤销
根据九民会议纪要最新规定，贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，担保人和担保物不变的视为当事人约定继续为新贷提供担保，因此原担保成立于破产申请受理前一年以上的不可撤销。需要注意的是，借新还旧的抵押权人主体需严格保持一致，即便同一银行系统内不同支行作为抵押人也因主体不同无法作为原有担保范围免于撤销[4]。此外，因借新还旧而重新签订最高额抵押合同，增加抵押物的，应视为针对同一笔债务提供的新设担保，超出原有范围的部分应当撤销[5]。
（3）因特殊原因造成迟延登记的抵押权可免于撤销
办理担保物权登记应预留合理宽限期间。对于“抵押权自登记时设立”的，抵押合同签订于可撤销期间或该期间之前，无正当理由在可撤销其间内将登记不适当拖延的，可以依法撤销，但是应当给予当事人办理抵押权登记手续的合理期间。对于质权的同时设立也应按照这一原则认定。
对未能在宽限期内办理物权担保登记的，还需看其延误登记的原因，如果是登记机关的过错或者其他不应归咎于担保权人的客观原因如不可抗力等原因造成的，则不应对物权担保予以撤销。但此点容易被人利用设置欺诈性物权担保，实践中我国很多地区对于在建工程登记机关不予办理抵押登记，可能造成担保物权悬空。
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