浅读《政府采购需求管理办法》的几点思考
原创 杨帆 韩俊
制度背景
自2000年《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）和2003年《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）颁布实施以来，为了促进政府采购工作从无序走向有序，中国的政府采购制度更多强调程序的公平、公开与公正，更多关注对流程的控制，强调流程的合法性和合规性。这种“轻两头、重中间”的制度设计，有效规范了政府采购流程，一定程度上遏制了当时的腐败现象。但是，随着中国政府采购行业20年的不断发展，这种制度设计也面临一些问题，比如，法律制度对流程的规定过于苛刻和细致，但又无法穷尽招标过程中面临的所有情况，导致某些法律规定过于僵化和刻板，执行“走样”。几万元采购额的项目也要采用公开招标的情况时有发生，公开招标成为了采购人免责的“法宝”。
从《政府采购货物和服务招标投标管理办法（修订草案征求意见稿）》和《政府采购需求管理办法》中，笔者可以看到，监管部门已经认识到了上述问题，中国政府采购顶层设计已经向“两端管起来，中间更灵活”转变。结合各地代理机构转型、集采机构竞争、电子化平台的使用等诸多思路和举措，笔者可以感受到各方在政府采购制度改革方面所做的努力。
据此，笔者认为，在目前政府采购修法的背景下，财政部近期推出的《政府采购需求管理办法》提出了一系列新要求，强调用需求引领政府采购全过程。
需求管理办法的主要亮点
亮点一：需求引领政府采购全过程
近年来，“天价采购”“0元采购”“质次价高”等现象屡见不鲜，“黑心棉”“床垮垮”等政府采购反面事例饱受社会诟病。如，笔者了解到，某采购人采购电梯和电梯井，在签订合同时发生了争议。采购人认为在招标文件中清楚地写出了电梯井的规格、材料和材质，因此采购电梯应该包括电梯井。但是，供应商认为，招标文件对电梯井相关参数的描述，只是为电梯配套服务的，采购标的不包括电梯井，双方各执一词，导致合同没有达成。又如，某采购人需要为期3年的证件制作服务，服务到期后，采购人认为供应商制作证件时购买的硬件设备都应归采购人所有，而供应商认为采购人购买的是证件制作服务，不包括履行义务过程中购买的硬件设备，双方产生了分歧。再如，某采购人真实需求是采购一批具有存储功能的U盘，最后招标购买了一批苹果公司的iPod，不仅具有存储功能，而且还具备游戏、音乐等功能，但是否有必要，结果很明显。综上，上述政府采购问题产生的原因在于，需求不清楚、表述不规范、含义不准确。因此，本次《办法》特别强调了“需求”的重要性，用“需求”引领政府采购全过程。
比如，《办法》第九条指出，采购需求应当清楚明了、表述规范、含义准确。
《办法》第十条指出，采购人可以在确定采购需求前，通过咨询、论证、问卷调查等方式开展需求调查，了解相关产业发展、市场供给、同类采购项目历史成交信息，可能涉及的运行维护、升级更新、备品备件、耗材等后续采购，以及其他相关情况。值得指出的是，笔者认为第十条中提到的咨询、论证、问卷调查3种方式仅仅是示例，在实际执行时并不限于以上3种方式，还可以采取其他方式，如赴现场调研等。
《办法》第十一条规定了必须进行需求调查的4类项目，可以概括为“钱多、重要、专业、自愿”，同时，确定了2种可以不重复调查的情况，即1年内已进行需求调查的项目，在对采购项目开展可行性研究等前期工作中已开展需求调查工作的项目。
通过上述制度设计，确保了采购需求客观、明了，为后续政府采购工作奠定了坚实的基础。
亮点二：还权于采购人、还责于采购人
自2000年《招标投标法》实施后，我们设计了采购人、代理机构、专家、供应商共同参与的政府采购制度，其制度设计初衷应是实现“相互制约、相互监督”。但是，20多年的政府采购实践表明，一方面，极小部分违法乱纪的采购人将代理机构和专家作为“挡箭牌”，躲到幕后，暗地操控结果；另一方面，一些不良代理机构和不良专家控标的事例也时有发生。因此，此前的制度设计并没有达到理想的效果。
近年来，随着反腐败工作的不断深入，我国逐渐建立起了完备的监督和监察机制，使采购人既不敢腐也不能腐，但与此同时，由于监督机制并不完善，部分专家仍有可乘之机，敢于铤而走险。为此，还权于采购人、还责于采购人，回归政府采购本质，压实采购人责任，将原先的部门责任、个人责任，上升为“法人”责任，成为了本《办法》的又一个亮点。
比如，《办法》第五条指出，采购人对采购需求管理负有主体责任，按照本办法的规定开展采购需求管理各项工作，对采购需求和采购实施计划的合法性、合规性、合理性负责。主管预算单位负责指导本部门采购需求管理工作。
《办法》第二十七条指出，采购人应当将采购需求管理作为政府采购内控管理的重要内容，建立健全采购需求管理制度，加强对采购需求的形成和实现过程的内部控制和风险管理。本条充分反映了落实主体责任，防范采购风险的要求。
亮点三：招标工作有计划、有预案
放眼世界采购制度改革浪潮，政府采购越来越重视工作预想和工作预判。如，世界银行为了加强对投资贷款项目资金的使用管理，适应全球范围内新技术发展、采购模式创新等形势变化，此前发布了新采购体系，更加关注物有所值、更加注重采购结果、更加尊重采购项目个性化需求的发展趋势。其中，“项目采购策略”是整个体系的重要一环，它要求分析项目需求，评估项目运行环境、机构执行能力、市场供应能力、项目风险等因素，确定风险管理措施与合同管理计划，做出最佳的采购安排。如政府采购制度较为完善的美国，也突出政府采购活动开展前计划的重要性。
本次《办法》借鉴国际前沿的改革思路，首次强调在采购活动开始前进行采购安排，并考虑到保持与“上位法”概念统一，将其命名为“采购实施计划”，即围绕采购需求，制定合同订立安排与合同管理安排，提前预判风险。
在合同订立安排中，《办法》第十八条提出，根据采购需求特点提出的供应商资格条件……业绩情况作为资格条件时，要求供应商提供的同类业务合同一般不超过2个，并明确同类业务的具体范围。这要求采购人根据需求情况，提前考虑好资格条件，可以将与履行合同相关的业绩作为资格条件，确保采购程序的顺利实施。但同时，我们依然要结合《中华人民共和国政府采购法实施条例》等，在业绩中不得限定特定行政区域、特定行业、特定规模，避免对中小企业的歧视与差别待遇。
《办法》第十九、第二十一条同样也是重镑条款，其区分了三种情况：一是需求客观明确且规格标准统一的项目。二是客观明确且技术复杂专业性强的项目。三是不客观明确需供应商提供方案的项目。针对以上情况，《办法》建议了具体的采购方式、评审方法，让采购人根据采购需求的实际情况，提前选择采购方式，减少流标和质疑投诉风险，增强政府采购公正性。特别是《办法》第二十一条首次提出全生命周期成本的概念，对提升政府采购工作的有效性具有非常重要的意义。如长期以来，打印机行业一直推行“低价机器+高价原装耗材”的盈利模式，如果采购需求及评审因素设置不考虑全生命周期成本，就会有企业以超低或近于白送的价格“抢标”，后期再通过强制购买高价原装耗材盈利，从全生命周期来看，“低价机器+高价原装耗材”成本远远高于“高价机器+低价通用耗材”，造成虚高的项目节约率和真实的财政性资金浪费。
在合同管理安排中，注重预判合同订立风险与合同履行风险，防止中标供应商“坐地起价”。《办法》第二十三条强调，对于长期运行的项目，要充分考虑成本、收益以及可能出现的重大市场风险，在合同中约定成本补偿、风险分担条款。对于《办法》第十一条规定范围的采购项目，合同文本应当经过采购人聘请的法律顾问审定。
《办法》第二十四条和第二十五条从全过程的角度，分别强调要提前预判履约验收与合同履行过程中的风险，确保采购目的的实现。
亮点四：风险防控贯穿全过程
做好采购过程中的风险防控也是全球政府采购改革中的主流做法。以世界银行为例，其在这方面有三种做法：一是对于高价值、高风险的采购项目实施基于风险的事前或事后审查制度。二是开发“采购信息追踪系统”，对采购活动实施全程跟踪，界定采购风险，获取采购信息，监控、报告采购流程，“采购信息追踪系统”对于及时发现和解决问题具有十分重要的作用。三是强化合同管理，设定关键绩效指标，确保双方切实履行合同、管理合同风险。合同完成后，还要对合同履行情况进行绩效评估。
此次，《办法》也处处体现风险意识，除了上述提到的履约验收风险与合同履行风险防控外，还特别提出建立审查工作机制。如，《办法》第二十九条明确指出，采购人应当建立审查工作机制，在采购活动开始前，针对采购需求管理中的重点风险事项，对采购需求和采购实施计划进行审查。《办法》第三十条、三十一条指出，审查分为一般性审查和重点审查，特别是在重点审查中，强调开展竞争性审查、采购政策审查、非歧视性审查、履约风险审查、其他内容等五项审查内容。通过上述审查机制，加强了事前风险防控，减少了事后的质疑投诉风险，确保了采购过程的顺利开展。
实操中比较关切的几个问题
关于需求调查成果文件缺少标准的问题。需求调查的实质是对项目进行可行性、合理性的经济分析，为采购需求“清楚明了、表述规范、含义准确”提供依据，笔者认为其作用类似于工程中的可研报告。《办法》虽然明确了需求调查的范围、方式以及内容，但是，对于需求调查要达到什么深度，其成果文件是什么、应达到什么标准，对需求编制起到什么作用等问题，并没有相关规定。从《办法》的制度设计来看，需求调查、需求编制、需求和实施计划审查仅仅作为采购人的内控制度安排，但如果调查是孤立的，结果转化成果不明确，调查可能流于形式，要么结果片面，要么仅仅是几张表格、几行字应付了事，不能真正对采购需求提供有利支撑。
建议相关监管部门能就需求调查成果文件形式和内容构成加以明确，同时，出台相关指导案例，明确工作标准。
关于咨询费用收取标准的问题。从近几年政府采购制度改革方向和监管部门总体思路来看，《办法》在压实采购人责任的同时，更加鼓励代理机构向专业化咨询方向转型，将服务链条从单一招标延伸至政府采购全过程咨询，为采购人提供更为全面和细致的服务。但是，《办法》出台后，由于代理机构咨询费缺少官方指导意见和标准，一方面，从采购人角度讲，需求调查等咨询费用支出没有依据，面对日益严格的审计和纪检监察，其在委托代理机构支付咨询费用时顾虑较多；另一方面，从代理机构角度讲，为获得市场和业务，主动降低价格，甚至提供免费服务，短期内没有问题，但长期看，代理机构工作内容增加、成本增加，但收入水平未增加或增加有限，可能会造成行业“重价格、轻服务”的乱象，导致执行《办法》流于形式或执行走样等问题。因此，笔者希望相关部门能出台全过程咨询费用收取指导意见，促进社会代理机构向专业化方向转型。如暂时出台指导意见确有困难，建议出台指导案例，并在案例中公布收费情况，为行业提供指导。
关于《办法》中客观量化的问题。《办法》指出，采购需求客观、明确且技术较复杂或者专业性较强的项目可以通过综合性评审选择性价比最优的产品，该类项目中的客观不可量化指标应当作为实质性要求，不得作为评分项。从实践来看，技术较复杂、专业性较强的项目，采购人可能没有能力去提取关键指标，或者指标不都适合量化，或者指标不能完整描述产品，强行用“客观量化”的标准去进行评审打分，易出现“高分低能”的情况，指标很好，结果欠佳。究其原因，不能全都归究于采购人和代理机构专业性不足，更多是因为企业管理水平、制造水平、工艺水平甚至道德诚信水平欠缺，进而对产品质量造成了影响，但这些因素既不客观也不可量化。同时，如果评审指标完全客观量化，部分政府采购的“老油条”厂商可以通过分析评审指标，设计出政府采购领域专供产品，形成事实上的“劣币驱逐良币”。因此，从政策初衷来看，评审指标客观量化的要求划定了清晰的竞争赛道，打破了部分项目主观分控标的怪象，压缩了权利行使的任性空间，但在采购领域专业力量不足、社会诚信体系不健全、分类行业监管不到位、履约验收走过场的情况下，如何通过评审因素设定实现政府采购目标仍是需要研究的课题。既然《办法》的初衷是还权于采购人、还责于采购人，压实采购人责任，可以考虑，对于切实无法客观量化的部分，让采购人真正从有利于实现合同目的的角度出发，设置评分标准，选择出合适的供应商，实现采购目的。
关于业绩作为资格条件的范围和规模问题。《办法》对业绩作为资格条件范围和规模作出了限定，其第十八条指出，“业绩情况作为资格条件时，要求供应商提供的同类业务合同一般不超过2个，并明确同类业务的具体范围。涉及政府采购政策支持的创新产品采购的，不得提出同类业务合同、生产台数、使用时长等业绩要求”。结合上位法，业绩条件还要考虑“范围”和“规模”2个因素。“范围”主要指不得是特定行政区域或特定行业的业绩，“规模”主要指不得与规模条件和财务指标挂钩。但是，在实操过程中，笔者认为，只要是与履行合同相关的“范围”和“规模”的业绩条件，都是具有一定合理性的。
从范围上说，如某机关招标物业服务，要求施工单位需具备政府机关物业服务经验，类似这样的业绩限制与履行合同没有任何关系，明显是不合理的，但是某采购人资格条件中要求具备办公楼物业服务经验，是具备一定合理性的。再如，某采购人要求建设一条海底隧道，并要求施工单位具备隧道的施工业绩，考虑到隧道修建的复杂性与普通公路、桥梁的技术方式不同、难度不同，这样的业绩条件可能是具备合理性的。
从规模上说，如“鸟巢”“水立方”等关系国计民生的建设工程，如对企业规模不作限制，个别中小企业依靠制作投标文件中标，而实际又不具备建设能力和资质，必然对国家和社会造成不可估量的负面影响。因此，如果与履行合同相关，是否能适当放宽“规模”条件的限制？这是一个值得商榷的问题。
综上，笔者认为，《办法》紧贴国际政府采购发展趋势，符合中国现有国情，体现出了高层前沿的改革思路。对于实践中比较关注的问题，笔者也期待相关部门出台配套的制度文件或举措。