无讼阅读｜实务干货|用人单位解除劳动合同时如何界定“被依法追究刑事责任”
文/谢丽娜
本文转载自：兰台律师事务所
用人单位依法单方解除劳动合同的情形之一为劳动者被依法追究刑事责任的[1]，可什么是“被依法追究刑事责任”呢？我们去查询《刑法》《刑事诉讼法》中并没有关于什么是“被依法追究刑事责任”的明确概念。关于这一概念在劳动法领域存在如下进一步的解释：
劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）中说明，本条（《劳动法》第二十五条）中“被依法追究刑事责任”，具体指：
（１）被人民检察院免予起诉的；
（２）被人民法院判处刑罚（刑罚包括：主型：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产）的；
（３）被人民法院依据刑法第３２条免予刑事处分的。
关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（劳部发〔1995〕309号）第29条指出，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。
“被依法追究刑事责任”是指：
被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。
但上述规定已经不能适应现阶段法律框架体系内关于“被依法追究刑事责任”的认定标准。
1. 第一种关于“被人民检察院免予起诉的”问题
这一概念鉴于1979年《刑事诉讼法》，1996年《刑事诉讼法》修订后，已经取消了“免予起诉”的概念。上述劳办发〔1994〕289号、劳部发〔1995〕309号两个文件均是恰逢《刑事诉讼法》修订前出台。因此，在1996年《刑事诉讼法》修订后，已经没有“被人民检察院免予起诉”的概念。
2. 第二种关于“被人民法院判处刑罚”的情形仍然适用
具体判处刑罚的种类分为主刑和附加刑，主刑种类包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑种类包括罚金、剥夺政治权利、没收财产。附加刑可能会与主刑同时适用，但不会单独适用。缓刑不是独立的刑罚种类，仍然属于被人民法院判处刑罚。
3. 第三种“被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的”
1979年《刑法》第三十二条为“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分，但可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处分”。
对应现行《刑法》第三十七条，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。
两版《刑罚》的条文差异用下划线标注，本质上没有差异，属于非刑罚性处置措施，在刑法学界被称为“定罪免刑”，性质上仍然属于被人民法院认定为犯罪，只是因情节轻微不需要判处刑罚，不处罚并不是不负刑事责任，性质上仍属于《劳动合同法》规定的“被依法追究刑事责任”的情形。
综上，目前《劳动合同法》规定的用人单位可以依法单方解除劳动合同的情形之一——劳动者被依法追究刑事责任的情形具体包括以下情形：
1.定罪处刑
被人民法院判处刑罚（刑罚包括：主型：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产）的，在刑事判决书中的表述如：犯盗窃罪，判处有期徒刑三年。
2.定罪缓刑
被人民法院判处刑罚，但是缓期执行的，在刑事判决书中的表述如：犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓期四年执行。
3.定罪免刑
《刑罚》第三十七条规定的对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚的情形。在刑事判决书中的表述如：犯盗窃罪，免予刑事处罚。
此外，现行《刑事诉讼法》中还有一个概念是“不起诉”，这里的“不起诉”并不是1979年《刑事诉讼法》中“免予起诉”的概念。现行《刑事诉讼法》第一百七十七条规定，“犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十六条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。
需要注意，这里检察院作出不起诉决定前者是应当作出，后者是可以作出，对于后者可以作出的情形为“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”，笔者注意到此种表述与《刑法》第三十七条的“定罪免刑”的表述实际是一致的，但是对于被告人来说性质却存在本质上的差异。对于检察院不起诉的情形，案件根本没有进入人民法院审理，只有人民法院可以认定是否有罪，也就是说对于检察院不起诉的情形并不被认定为犯罪。而对于法院作出的定罪免刑的情形，却认定了有罪，只是免予刑罚。
笔者作为劳动法领域的律师，咨询了刑法专业律师后了解到，检察院不起诉的犯罪情节轻微与法院作出定罪免刑判决的犯罪情节轻微，在犯罪情节程度上还是存在显著差异的，在检察院不起诉的情形下犯罪情节一般更为轻微，没有被法院认定为犯罪，因此不属于依法被追究刑事责任的情形。
劳动和社会保障部办公厅《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》（劳社厅函(2003)367号）亦予以明确，“人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第(四)项规定的被依法追究刑事责任的情形。
因此，对人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的职工，用人单位不能依据《劳动法》第二十五条第(四)项规定解除其劳动合同。但其行为符合《劳动法》第二十五条其他情形的，用人单位可以解除劳动合同”。
问题延伸——“定罪免刑”对劳动关系解除的影响
“定罪免刑”，也即现行《刑法》第三十七条，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。
根据劳办发〔1994〕289号、劳部发〔1995〕309号两个文件（现行有效）的规定，属于劳动法意义上被依法追究刑事责任的情形，用人单位可以据此依法解除劳动合同。
注意，“可以”是用人单位的权利，用人单位并不是必须解除劳动合同，这与公务员或事业单位人员有着本质的不同。
而对于公务员来说则有着不同的适用情形，若公务员被“定罪免刑”的，并不意味着一定会被开除公职。《行政机关公务员处分条例》第十七条规定，“行政机关公务员依法被判处刑罚的，给予开除处分”。
从上述规定可以看出：公务员被追究刑事责任但免予刑事处罚的，可以不开除公职；而判处刑罚的，则必须要开除公职。
以上观点仅作为探讨，不足之处，不吝赐教。
注 释：
[1] 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；
(二)严重违反用人单位的规章制度的；
(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
(六)被依法追究刑事责任的。