高法案例｜发包人未取得施工许可证，《建设工程施工合同》是否有效？
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基本案情
1、2003年7月26日，森钜科技材料（防城）有限公司（“森钜公司”）与广西通道建筑安装工程有限公司（“通道公司”）签订了一份《建设工程施工合同（厂房）》，合同约定通道公司承建森钜公司的厂房，并由通道公司承担报建所有部门收费。
2、2004年2月 12日，通道公司在尚未完成合同约定的全部工程施工任务的情况下，因工程造价问题与森钜公司协商未果，即单方面正式停止施工，之后也没有复工。
3、2004年2月 24日，森钜公司与通道公司共同委托防城港市建设工程造价管理站对通道公司施工建设的厂房工程进行已建完工部份和未建部份工程进行造价鉴定。按合同价调整工程造价计算得出鉴定结论是：通道公司已完成的工程造价是1,411,057.66元；未完成工程的工程造价是1,260,510.5l元。按标准定额鉴定通道公司已经完成的工程总造价为2,172,283.23元。经鉴定部门鉴定，森钜公司作为建设方应向建设行政主管部门缴纳的报建费为97,783元。
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裁判结果
法院经审理后认为：
森钜公司与通道公司签订的《建设工程施工合同》，森钜公司已具备了发包工程的主体资格，且建设厂房在起诉前取得了《国有土地使用证》和《建设用地规划许可证》，虽然森钜公司作为建设方没有取得《建设工程施工许可证》，但在起诉前向建设行政主管部门办理报建已缴纳了建设方应缴纳的部分费用，没有取得该证是由于作为施工单位的通道公司应由其缴纳的费用未缴，而导致未取得该证。其责任应由通道公司承担。森钜公司的建设工程也取得了建设行政主管部门的认可，因此，应认定森钜公司已具备了法定的发包条件，通道公司亦具有承包建设的主体资格。双方经过长时间的协商达成的合同，应是双方当事人的真实意思表示，双方签订的《建设工程施工合同》的内容没有违反国家法律、法规的禁止性规定。故应认定该合同合法有效，对双方当事人均具有约束力。
因此，双方的工程款结算应以合同约定造价为依据，通道公司抗辩称应按标准定额鉴定结论就其已完成的工程造价与森钜公司结算，缺乏事实和法律依据，不予采纳。
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案例评析
本案的争议焦点是施工许可证发放与否是否影响建设工程施工合同的效力。
关于施工许可证对建设工程施工合同效力的影响，首先，《建筑法》没有明确规定未取得施工许可证会导致《建设工程施工合同》无效；其次，根据《建筑法》第八条第一款第（四）项，要确定建筑施工企业必须先与建筑施工企业签订《建设工程施工合同》，故在发放施工许可证之前应当先签订《建设工程施工合同》，这说明施工许可证与《建设工程施工合同》的效力没有必然关系；再次，施工许可证的发放是建设行政主管部门对建设工程项目进行监管的一种行政手段，主要目的是为了审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件，如果建设单位或施工单位没有取得施工许可证进行施工，应当受到行政处罚。因此，施工许可证发放的规定应属于管理性规范，不是效力性规范，不影响建设工程施工合同的效力。综上，施工许可证的取得与否应不影响《建设工程施工合同》的效力。
需要注意的是，在司法实践中，因为未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的建设工程项目是非法项目，承包人承建非法项目损害了社会公共利益，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条，除非发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续，否则，建设工程施工合同无效。
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参考案例
广西壮族自治区高级人民法院（2005）桂民一终字第45号民事判决
防城港市中级人民法院（2004）防中法民二初字第32号民事判决
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法条连接
一、《民法典》
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。
二、《建筑法》
第八条第一款第（四）项 申请领取施工许可证，应当具备下列条件：……（四）已经确定建筑施工企业。
三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第三条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
（完）
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