【建纬观点】指定分包行为及其责任承担《建筑法》修改应予明确规定
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现行《建筑法》对指定分包并无规定。由于建设单位与施工单位市场地位的失衡，在市场操作中，建设单位往往采取指定分包或者变相指定分包的方式，在指定分包单位后再由施工单位与分包单位签订合同，这样既可以实现选定分包单位，又可以根据《建筑法》的规定由施工单位对分包单位的工程成果承担连带责任，这影响了施工单位对工程的统一管理，由此造成建筑市场的不公平。针对司法实践中存在大量建设单位指定分包行为引发的纠纷案件，最高人民法院于2005年1月1日施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释（一）》）第12条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任:(一)提供的设计有缺陷;(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;(三)直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任”，这一规定在规范建筑市场操作起到了较好的实际效果。但是由于我国法律法规并未对指定分包行为及其责任承担作出规定，最高院的上述司法解释规定在制定时缺乏法律依据，因此，在《建筑法》修订时，应将指定分包相关规定列入，以填补立法空白。
（一）指定分包的定义及常见形式。
实践中指定分包大多以暂估价形式出现，建设单位往往在与总承包单位的合同中约定建设单位有权在暂估价范围内指定分包单位，由总承包单位负责对分包商的协调管理及工程款的支付。
从合同形式上，主要有两种常见形式，一是两方协议，即总承包单位与指定分包商签订分包合同；二是三方协议，即建设单位、总承包单位和指定分包商三方共同签订分包合同，但由于我国现行建设管理制度下三方分包合同往往难以完成备案，因此实践中建设单位在三方合同中常常以见证方的名义出现。
从分包工程款的付款方式上，主要也有两种方式，一是建设单位将指定分包的工程款支付給总承包单位，由总承包单位支付給指定分包商；二是建设单位直接向指定分包商支付。
（二）我国指定分包的特点。
1、《工程建设项目施工招标投标办法》及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》对指定分包作出了禁止性规定，但该两份文件均属于部门规章，效力低于法律法规,不属于合同法第52条规定的效力强制性规定。因此即便存在指定分包，不会造成总包或者分包合同无效的后果。
2、虽然实践中存在大量指定分包情形，但往往难以获取书面证据，造成指定分包从外观上往往难以识别。一旦发生争议，总承包单位对发包人指定分包的事实也往往难以证明。
3、建设单位与总承包单位的合同条款中缺少指定分包的相关条款，导致指定分包的情况下，建设单位与总承包单位的权力义务不平等。对建设单位而言，指定分包与其自行平行发包相比，风险要小得多。指定分包的情况下，根据《建筑法》现有的规定，总承包单位对指定分包工程仍需要承担连带责任，建设单位仅在有过错的情况下承担过错责任。但如果是其自行发包，总承包单位对分包工程仅承担总承包合同中约定的责任，分包工程由建设单位承担主要责任。加上我国法律法规层面及建设工程示范文本中对指定分包缺乏系统的规定，因此建设单位往往既要指定分包单位，又要介入对指定分包单位的管理，但仍然要求以总承包单位的名义进行招标，要求总承包单位与分包单位签订分包合同并对指定分包的工程承担连带责任。但由于分包单位实际是由建设单位指定，总承包单位实际上难以对其进行有效的管理。一方面，总承包单位根据合同外观及我国法律规定需要就分包工程承担连带责任；另一方面，总承包单位也无法因为指定分包商对其造成的损失向建设单位提出索赔。这在一定程度上造成了建设单位与总承包单位的权利失衡。
4、根据合同的相对性，因指定分包商违约或过错造成的损失，一方面总承包单位难以向建设单位提出索赔，另一方面建设单位也无法单独向分包单位提出索赔，总承包单位将承担较大的风险。
5、指定分包的情况下，由于建设单位与指定分包商的关系，总承包单位在施工过程中的监管和控制很难实施到位，难以落实管理职责，从而容易因为指定分包对工期、工程质量造成不利影响。
（三）国际通行相关FIDIC合同条件对于指定分包的规定。
指定分包模式最早起源于英国，英国土木工程师协会ICE、国际咨询工程师联合会FIDIC，英国工程基础协会IET，英国皇家建造师协会RIBA等一系列行业组织经过长时间发展，已经形成了完善的指导体系，关于反对指定的内容在多种合同条件中都有较为详细的规定。与国内对指定分包普遍持否定态度相比，国际工程并未禁止指定分包，FIDIC合同文本对指定分包进行了专章规定，这也是国内指定分包的来由。因此，了解国外指定分包的相关规定对规范我国建筑行业指定分包的行为具有重要的借鉴意义。
1、FIDIC合同条款中指定分包的定义。
2017版FIDIC合同在1999版合同的基础上对指定分包的条款进行了修订：
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1999版 |
2007版 |
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红皮书 |
在本合同中，“指定分包商”系指以下分包商： （a）本合同中规定其作为指定分包商，或 （b）工程师根据第13条【变更和调整】，指示承包商雇佣的分包商。 |
在本款中，“指定分包商”系指在技术说明中指定的分包商，或工程师根据第13.4款【暂列金额】指示承包商雇佣的分包商。 |
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黄皮书／银皮书 |
在本款中，“指定分包商”系指工程师（银皮书下为业主）根据第13条【变更和调整】，指示承包商雇佣的分包商。 |
在本款中，“指定分包商”系指业主要求中指定的分包商，或工程师（银皮书下为业主）根据第13.4款【暂列金额】指示承包商雇佣的分包商 |
从FIDIC合同对指定分包的定义的修订可以看出，1999版的红皮书的指定分包可在合同中进行规定，但2017版红皮书规定指定分包需要在合同投标／商议阶段在技术说明中规定，或者只能对合同暂列金额项下的工程进行指定分包。2017版的黄皮书和银皮书则规定指定分包或者在合同投标／商议阶段的业主要求中提出，或者只能对暂列金额项下的工程进行指定分包。
2、反对指定。
FIDIC1999版红皮书中，对于雇主指定的分包商，如承包商有充分的合理的根据与理由，则有权利反对指定。除非雇主同意保障承包商免受下述事项的影响，否则下列理由均可以构成承包商反对业主指定分包的理由：
“ a/有理由相信，该分包商没有足够的能力、资源或财力；
b/分包合同中没有明确规定，指定的分包商应保障承包商不承担因指定分包商及其代理人和雇员疏忽或误用货物的责任，或；
c／分包合同没有明确规定，对分包的工作（包括设计，如果有），指定的分包商应：
(i)为承包商承担此项义务和责任，能使承包商履行其根据合同规定的义务和责任，和
（ii）保障承包商免除根据合同规定或与其有关产生的所有义务和责任，以及因分包商人和未能完成这些义务或履行这些责任的影响产生的义务和责任。”
即如果总承包单位认为指定分包商缺乏足够的能力资源，或者分包合同的条款不能保证总承包单位免于承担因指定分包商违约而导致的总承包单位应对雇主承担的责任的责任的情况下，总承包单位有权向雇主提出反对指定。
2017版的FIDIC合同在黄皮书和银皮书中也统一了反对指定的规定，将红皮书的三个反对指定的理由加入。另外2017版FIDIC合同文本中对承包商向雇主发出反对指定通知的时间也进行了规定，要求承包商在收到雇主指定分包的指示后14天内发出。
3、对指定分包的付款。
1999版红皮书5.3款约定：“承包商应按工程师按照分包合同证明的应付金额支付指定分包商。除了第5.4款付款证据中提出的情况外，这些金额加上其它费用，应按第13.5款暂列金额的规定计入合同价格。”第5.4条约定，“工程师在发出包含应付指定的分包商金额的付款证书前，可要求承包商提供合理的证据，证明指定的分包商已收到按照此前付款证书应付的，减去合理的保留金或其他扣除后的所有金额。除非承包商：
（a） 向工程师提交此项合理证据；或
（b） （i）提出使工程师满意的，承包商合理有权暂扣或拒付这些金额的书面说明；和
（ii）向工程师提交已将上述承包商权利通知了指定的分包商的合理证据。
这时，雇主可自行决定直接向指定的分包商支付以前已证明应付的（减去合理的扣减额），而承包商又没有提交以上（a）或（b）项所述证据的部分或全部金额。随后承包商应将雇主直接付给指定的分包商的金额付还雇主。”
2017版FIDIC合同的修订中将上述红皮书中有关对指定分包商付款的规定引入到黄皮书和银皮书中。除了明确承包商对指定分包的付款义务外，在签发支付证书前，雇主均可以要总承包单位提供相关证明，以证明指定分包商已收到此前已经到期的付款。承包商或者提供这些合理证明，或者书面说明其有权扣留或拒绝支付，并且证明已经就此合理地通知指定分包商，否则业主有权直接向指定分包商付款。业主在向指定分包商直接付款后，应当通知总承包单位，并在给承包商的下一次付款中扣除。另外，指定分包商的付款应从暂定金额中列支，由雇主支付給总承包单位，再由总承包单位支付給指定分包商。如果总承包单位有合理的理由与证据，有权利扣减指定分包商的工程款。
1、我国法律法规层面并未对指定分包有明确规定。
《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”。第五十五条规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”
从《建筑法》的规定看，合法的分包模式应当符合下述条件：（1）除总承包合同中约定的分包外，总承包单位进行分包，必须事先得到业主认可；（2）建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；（3）总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对业主承担连带责任；（4）分包商必须是具备相应资质条件的单位；（5）禁止分包单位将其承包的工程再分包。但是，《建筑法》并未提及指定分包的情形。
2、住建部的部门规章、规范性文件中明确建设单位不得指定分包，但近年的文件对指定分包的规定有所变化。
《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委第30号令）第66条规定；“招标人不得直接指定分包人。”住建部《房屋建筑和市政基础设施施工分包管理办法》建设部令第124号第七条明确规定，建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。上述两个办法明确了我国禁止指定分包。
住建部《住房和城乡建设部关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程招标投标监管的指导意见》建市规〔2019〕11号第二条第（三）款规定：“社会投资的房屋建筑工程，建设单位自主决定发包方式，社会投资的市政基础设施工程依法决定发包方式。政府投资工程鼓励采用全过程工程咨询、工程总承包方式，减少招标投标层级，依据合同约定或经招标人同意，由总承包单位自主决定专业分包，招标人不得指定分包或肢解工程。”上述“指导意见”将建设项目区分为“社会投资”与“政府投资工程”，明确社会投资的房屋建筑工程由建设单位自主决定发包方式，社会投资的市政基础设施工程则需依法决定发包方式。政府投资工程则明确由总承包单位自主决定专业分包，招标人不得指定分包或肢解工程。
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）第五条规定：“存在下列情形之一的，属于违法发包：（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；”，即明确指定分包属于违法发包的行为。但《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》建市规〔2019〕1号删除了将指定分包视作违法发包的情形的条款。
由上述部门规章、规范性文件的变化可以看出，对于建设单位指定分包有逐渐不再认定其系违法行为的趋势。
3、地方性规定：除了上海以外，全国大多数地方性规定对指定分包普遍持否定态度。
《上海市建筑市场管理条例》（2014修订）第二十五条规定：“建设单位需要在施工总承包范围内确定专业分包单位或者建设工程材料、设备供应单位的，应当在招标文件中明示或者事先与总承包单位进行协商，并在施工总承包合同中约定；确定的专业分包单位或者材料、设备供应单位应当接受总承包单位的管理，并由总承包单位进行相关工程款项的结算和支付。建设单位需要将施工总承包范围外的专业工程另行发包的，应当事先与施工总承包单位书面约定现场管理方式。采取前两款发包方式的，建设单位与施工总承包单位的承包合同应当明确建设单位的责任。” 上海的规定即将专业分包分为“施工总承包范围内的指定分包”和“施工总承包范围外的平行分包”指定分包和平行分包两种形式。明确建设单位可以在施工总承包范围内确定专业分包单位或材料设备供应单位，即认可指定分包，但同时明确建设单位要把施工总承包范围内的专业分包进行指定分包时，应当事先在招标文件中明示或者事先与总承包单位进行协商。并明确了建设单位确定的专业分包单位或材料设备供应商应当接受总承包单位的管理，并由总承包单位进行工程款的结算和支付。同时还规定了如果建设单位需要将施工总承包范围外的专业工程另行发包的，应当事先与施工总承包单位书面约定现场管理方式。
4、最高院的司法解释虽对指定分包作出规定但并不明确。
最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条规定，因发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷的，发包人应当承担过错责任。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
最高院施工合同司法解释规定了指定分包情况下建设单位的过错责任，但何为“因发包人直接指定分包人造成工程质量缺陷”并未有更具体的规定，而且对于指定分包造成的工期延误如何处理仍未明确。造成司法实践中多由法官自由裁量，裁判结果差异较大。法官自由裁量主要有下列三种观点：
1、结合双方履约情况及过错大小，由法院酌定建设单位与总承包单位的责任比例。
2、总承包单位收取了总包管理费，应对分包项目进行全面统筹管理并承担连带责任，因此如果总承包单位未能提供充分证据证明其尽到全面监督管理之责，则不能免除总承包单位应承担的责任。
3、由于指定分包导致的工期延误或质量缺陷不能归责于总承包单位。
我国目前正在进行《建筑法》修改的进程中，建议按以下诸方面考虑通过过立法对指定分包作出明确规定。
1、建议区分不同情况，对指定分包是否合法予以明确。
在我国部门规章及规范性文件明确不得指定分包的情况下，指定分包在实践依然中如此普遍，说明指定分包是一种有着现实需求的分包模式，如果一刀切地禁止指定分包，反而会出现各种变相的、隐藏的指定分包，使总承包单位承担更大的风险，更加不利于建筑市场的公平及健康发展。目前由于法律法规对于指定分包的合法性没有明确规定，部门规章和规范性文件，地方性规定对是否允许指定分包的规定又不一致，因此应当从法律层面确认指定分包模式的合法性。
2、明确建设单位确定指定分包的的时间。
建设单位确定指定分包的时间应当区分两种情况：
第一种情况是招投标方式确定总承包单位：《招标投标法》第46条第一款明确“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” 最高人民法院《第八次全国民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第31条规定：“招标人与中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《司法解释（二）》）第1条明确：“施工合同中有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等的内容属于施工合同实质性内容。”
因此，如果招投标阶段未明确总承包合同范围内包括建设单位指定分包的内容，中标签订合同时才明确指定分包，则中标的总承包单位则丧失了对指定分包部分专业分包的可期待利益，此种情形应属于“变更中标合同实质性内容”。
根据《司法解释（二）》第一条的规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”
第二种情况，即便是建设单位直接发包的项目，根据我国《合同法》的相关规定，合同的变更应当基于客观情况发生的变化或者双方当事人的一致意思表示，因此，如果建设单位在与总承包单位签订施工总承包合同后要进行指定分包，则应当在双方一致同意的情况下方能实施。
3、明确总承包单位反对指定的权利以及在建设单位强制指定的情况下建设单位对总承包单位的免责及保障义务。
在我国的工程实践中，总承包单位对于建设单位选定的分包商往往无法拒绝，导致总承包单位丧失了对指定分包商的选择权。在普通分包模式下，总承包单位既拥有对分包商的选择权、进度控制权，又承担支付分包商价款的义务及对分包工程的连带责任。风险分配合理公平，权利义务实现均衡。而在指定分包的情况下，总承包单位对于整个项目进度、成本和质量的管理和监督权严重弱化，但其对建设单位、分包单位的义务没有改变。建设单位拥有对指定分包单位的选择权，却让总承包单位承担对指定分包单位的付款义务，因此导致总承包单位权利减少，风险增加，造成权利和义务失衡。为了在指定分包的模式下在建设单位和总承包单位之间建立权利义务的平衡，笔者建议建筑法修订可以借鉴FIDIC合同文本中的“反对指定”规则，只要给予业主指定分包的权利，就要同时赋予赋予总承包单位合理的反对指定权。
FIDIC施工合同条件5.2条规定承包商没有义务雇用一名已通知工程师并提交具体证明资料说明其有理由反对的指定分包商。IET系列合同中总包合同第27（a）条及1993版的英国土木工程师协会ECC合同条件中也有类似的规定。总体而言，总承包单位只要有合理反对指定分包的理由，业主就不能强制总承包单位接受指定分包商，除非业主同意对指定分包商的免责条款。
从国际分包实践看，反对指定的规则主要由两个方面构成：一是总承包单位对业主指定的分包商具有“合理反对”的权利；二是业主同意总承包单位不因指定分包商的行为而受到损害或承担额外的义务。
怎样的理由属于“合理反对”的理由？从FIDIC合同规定中列举的合理理由看，一是指定分包商的资源、资金以及技术能力等方面存在不足，导致无法胜任工程的要求；二是总承包合同中没有保障总承包单位免于因指定分包商原因造成任何损失的条款。ECC系列合同总包合同条款中提出了总承包单位有权拒绝与有理由反对及不愿意签订免责条款的指定分包商合同，同时规定总承包单位有权拒绝不服从管理以及不愿意承担因自身原因引起任何损失责任的分包商作为指定分包商。从ECC合同条件的指定分包合同条款可以看出，总承包单位没有义务与自己有理由反对或者拒绝与自己签订带有免责条款的分包合同的指定分包商签订合同。
从上述合同条款可见，合理反对指定的理由主要包括两方面，一是指定分包商不具备胜任该项工作的能力；二是指定分包商不愿意与总承包单位签订带有免责条款的分包合同。
在我国建筑市场建设单位具有较大话语权的情况下，应当从法律层面对相对较为弱势的总承包单位的权利进行明确。总承包单位“合理反对”的权利应当包括三个方面，一是总承包单位对指定分包商具有提出反对理由的权利，如果总承包单位认为指定分包商的能力、资源、财力存在不能胜任分包项目的情况，可以向建设单位提出反对指定；二是如果建设单位认可总承包单位的合理反对权成立，总承包单位可以拒绝与其指定分包商签订合同；三是如果总承包单位明确拒绝与指定分包商签订合同，而建设单位不认可，强制指定分包时，则总承包单位对于业主强制指定的分包商的违约或过错导致总承包单位对业主违约或侵权时，业主应予免责，且总承包单位应当享有要求业主赔偿因指定分包对其造成的损失的权力。
4、明确指定分包模式的支付条件及各方应当承担的责任及法律后果。
我国的指定分包的支付模式通常是2种，一是由发包人支付給总承包单位，总承包单位再向分包商支付，这种模式下有利于总包的统一管理；二是发包人直接向分包人支付，此种情况下不利于总承包单位的统一管理以及对工程整体质量及工期的把控。笔者建议可以借鉴FIDIC合同的支付模式，通常情况下由建设单位向总承包单位支付，再由总承包单位向分包商支付。但在总承包单位无合理理由未按时向分包商支付的情况下，建设单位有权向指定分包商直接支付。
指定分包商虽然是由建设单位指定的，但其属性仍然是分包商，因此一般情况下总承包单位仍需就总承包范围内的全部工程向建设单位承担全部责任。1999版FIDIC红皮书在4.4条也是这样规定的：“承包商应对任何分包商、其代理人或雇员的行为或违约，如同承包商自己的行为或违约一样地负责。”
前述《司法解释（一）》对指定分包模式下发包人的过错责任进行了规定，但上述规定仍难以切实解决实践中指定分包模式下责任承担的问题。首先，上述司法解释规定建设单位承担的是过错责任，即是以发包人是否有过错为要件的，但实践中情况复杂，造成工程质量缺陷的原因也多种多样，往往存在混合过错。一方面总承包单位很难举证质量缺陷是由于发包人的过错造成，另一方面发包人应当承担的责任范围往往也难以界定。
其次，上述司法解释仅规定了质量缺陷责任，未对工期延误的责任进行规定，实践中由于指定分包造成了工期延误往往比质量缺陷的情况更普遍。工期延误的责任界定即便在不存在指定分包的情形下也是司法实践的难点，再加上指定分包，情况更为复杂。
因此，《建筑法》修订应当从公平公正的角度对于指定分包模式下各方责任的承担作出原则性规定。
综上，由于我国没有从法律法规层面上对指定分包作出具体规定，导致实践中的指定分包往往成为名为指定分包，实为建设单位另行发包。因此，修改《建筑法》应从国家法律层面对指定分包作出明确规定，兼顾各方的权利义务，维护法律的公平和正义，以促进我国建筑行业的健康发展。
题图来源 | 摄图网
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