上海某中院审理某油脂厂外企EPC工程总承包诉讼案
编者按
近日寒潮来袭，全国不少城市都已瑞雪飘飘，寒冷的天气不禁让人期待春天早日到来。对于我国的工程总承包事业来说，大家也是务必期盼行业春天的到来。昨日“建纬律师”为大家推荐了即将由法律出版社出版的工程总承包新书《工程总承包(EPC/DB)诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》，本书由朱树英主任担任主编，建纬工程总承包业务部一众专业律师集体倾注心血编著而成。不少读者看完介绍后，评价“此书为我国工程总承包事业带来了一缕春风”。（预售链接：建纬新书 | 法律出版社《工程总承包(EPC/DB)诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》预售开启！）
综合前几期朱树英主任为我们分享的工程总承包案例，我们可以发现，介绍的案例多是由于我国的工程总承包制度不够完善，在国内外市场实际操作中很多法律问题缺乏有针对性的法律法规的规制，导致合同具体的履行过程中产生了不少争议和纠纷。
但是，并不是只有国内企业在“走出去”做工程总承包会出现不适应的情况，一些国外企业“引进来”在中国做工程总承包同样会“水土不服”。今天朱主任为我们介绍由上海市的一个中级人民法院受理的一起EPC工程总承包一审诉讼案件，案涉承发包双方均为外资企业在中国境内采用EPC模式开展工程建设，工程几近完工之时却因总承包人存在超资质范围承揽工程被发现而停工，陷入纠纷。
朱主任通过本案，重点讨论了所涉及到的工程总承包企业的资质、关于工程设计、设备采购和土建施工以及诉讼过程涉及相应的司法鉴定等各方面问题……内容翔实、干货满满，值得各位读者细细研读。
朱树英
案件委托人：某外资工程建设（中国）有限公司
代理人：上海市建纬律师事务所朱树英律师
这是由上海市的一个中级人民法院受理的承发包双方均为外企的工程设计、设备采购和土建施工即EPC的工程总承包一审诉讼案件，也是我在国内法院代理外企在中国境内的工程总承包诉讼案件。
相比较在国内才刚刚起步，工程总承包模式在其他国家，特别是传统的发达国家已经发展了较长的时间且相对成熟。以日本为例，日本工程建设项目较普遍实行工程总承包制度，业主通过招标竞争的机制,择优选定承包商,承包企业对工程项目建设一般实行总承包责任制。由此，很多日本企业在我国进行工程建设时也倾向于采用工程总承包的方式。然而，由于我国的工程总承包制度尚待完善，在市场实际操作中很多法律问题因为缺乏有针对性的法律法规的规制，合同具体的履行过程中产生了不少争议和纠纷，在法律案件审理的司法领域同样遇到类似的法律困惑。
2013年8月，发达国家一投资人在上海成立的某外资（上海）有限公司作为发包人，与总承包人某外资工程建设（中国）有限公司签订了《项目总承包合同书》及包括设计、采购、施工等阶段在内的分项合同，将其所投资的位于上海市的某油脂厂项目建设工作全部发包给了总承包人，项目总投资金额约2.5亿人民币，本案成为发承包双方均为外资企业在中国境内采用的EPC模式。至2015年5月，该项目的工程量大部分已经完成，项目所在区建设工程质量安全监督站在监管工作中发现总承包人存在超资质范围承揽工程的问题，发包人认为由于总承包人的过错导致合同无效并且无法继续建设，遂要求总承包人退场、赔偿相应损失。
双方产生纠纷后，发包人按境外所处国家发包人纠纷处理通常的思维方式，将诉讼过程带入中国司法审理实践。发包人于2015年6月作为原告起诉至受理案件的中级人民法院，具体的请求包括：
1、认定被告总承包商不具有本项目需要的承包和施工资质，合同无效；
2、要求被告拆除无法通过政府主管部门验收的生产设备安装工程；
3、要求返还已支付生产设备安装工程款7387万元；
4、支付工程保证金900万元；
5、赔偿所有损失10038.05万元。
被告总承包人于2015年8月委托我和另一家律师事务所的律师为代理人应诉并提起反诉，反诉请求为：
1、要求发包人支付已完工程价款5889万元；
2、支付变更及索赔价款4137万元；
3、支付逾期付款违约金94万元；
4、支付违约解除合同损失赔偿2200万元(以司法鉴定意见为准)；
5、请求在应得工程价款范围内对已完工程价款享有优先受偿权。
双方对工程总承包范围内的工程设计、供应设备以及施工的质量和工程价款全面发生争议。
一审法院经审理后，认为本案争议焦点包括：
1、资质是否有效及合同是否效力的问题；
2、项目建筑设计是否合格的问题；
3、工程施工质量是否合格的问题；
4、价款应如何结算的问题；
5、损失金额及责任如何确认的问题。
为解决上述争议焦点及问题，根据双方的申请，一审法院启动了以下5项鉴定：
1、土建工程造价鉴定，用以明确已完工程价值；
2、土建工程质量鉴定，用以明确总承包商的施工质量是否满足合同约定；
3、成套设备设计质量鉴定，用以明确设计分包商所作设计是否满足合同要求；
4、成套设备施工质量鉴定，以明确总承包商的设备安装施工质量是否满足合同约定；
5、成套设备造价鉴定，以明确总承包商已安装及已采购设备的价值。
案件受理四年多来，本案的司法鉴定仅有工程设计、土建工程造价和质量争议由鉴定单位出具了鉴定意见。案件仍在一审审理中。
本案起诉至今已逾4年，但上述5项司法鉴定至今仍在进行中，其中第4、5项关于项目设备的鉴定，更是因为难以选定鉴定单位而至今尚未启动。本案件鉴定工作进度缓慢、案件审理旷日持久、法官不断申请延长审限的根本原因，在于当前我国的工程总承包模式仍然处于探索和推行的阶段，很多问题尚无法律法规的相应规定，对于法院、专业律师、建筑企业而言，很多都是新概念、新事物、新问题，还处于摸索的过程中。因此，通过本案深入分析研究应对对策，对于从事建设工程审判业务的法官，对于有志于发展工程总承包业务的发、承包商和代理律师，都有重要的参考价值和现实意义。
现在行业内讨论工程总承包模式，往往关注于两个焦点，第一个焦点是中国企业走出去，如何才能适应国际市场，如何才能在陌生且激烈的环境中发展壮大；第二个是学习国际先进经验，别人是怎么做的？别人为什么会这样做？很多企业和专业律师也都把工作重心放在这些方面，而本案则给我们提供了一个新的思路：原来不仅仅是我们走出去做工程总承包会出现不适应的情况，国外的企业走进来在中国做工程总承包同样也一样会不适应，这种情况下产生的服务需求也能够成为很多专业律师今后的服务范围。就本案而言，其中所涉及到的工程总承包企业的资质、关于工程设计、设备采购和土建施工以及诉讼过程涉及相应的司法鉴定等方面问题，都值得我们详加研讨。
一、工程总承包模式无国界，国际通用的FIDIC有关工程总承包的合同条件同样无国界通用。
自我国改革开放以来，整个工程建设行业发展有两个明显的趋势，一个是国内的工程企业不断走出去，另一个是国外的先进经验不断引进来，其中就伴随着工程总承包模式和FIDIC合同条件逐渐为国内所思考、学习、借鉴和推广。这些先进的管理模式和合同理念无国界通用，也必将成为国内企业参与国际竞争的有力工具。
工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。工程总承包并不是一般意义上施工承包的重复式叠加，它是区别于一般土建承包、专业承包，具有独特内涵的一种管理专业。它是以向业主交付最终产品服务为目的，对整个工程项目实行整体构思，全面安排，协调运行的前后衔接的承包体系。
国际上采用工程总承包已经有了很长的时间，主要有以下方式：设计、采购、施工工程总承包、设计-建造工程总承包、交钥匙工程总承包、设计和采购总承包、施工总承包等。工程总承包的优越性突出体现在以下两方面：
一方面，设计和施工深度交叉，降低了工程造价。设计阶段是对工程造价影响最大的环节。工程造价的90%在设计阶段就已经确定，施工阶段影响项目投资仅占5%左右。因此在设计阶段实行限额设计，通过优化方案降低工程造价的效果十分显著。而在国内传统的施工总承包模式下，施工和设计是分离的，双方难以及时协调，常常产生造价和使用功能上的损失。因此，工程总承包模式下，设计和施工过程的深度交叉和融合，能够在保证工程质量的前提下，最大幅度地降低成本。同时，设计阶段属于案头工作，进行设计修改优化的成本是很低的，而对项目投资的影响却是决定性的。
另一方面，工程总承包方式有利于缩短建设周期和提高工程质量。实现设计、采购、施工、试运行全过程的有效管理和控制，能够在最大程度上消除质量不稳定因素。同时设计、采购、施工、试运行各阶段的深度合理交叉，在设计阶段就积极引用新技术、新工艺，考虑到施工的便于操作性，最大限度地在施工前发现图纸存在的问题，有利于保证工程质量，对于缩短建设周期也大有裨益。
早在1982年，位于云南省和贵州省交界的鲁布革水电站引水系统工程进行了国际招标，并在之后的建设过程中实行了国际通行的工程监理制和项目法人负责制，开启了我国与国际接轨的工程建设管理体制改革的先河。自1982年始，国务院及有关部委颁布了一系列指导性文件、规定和办法，逐渐深化我国建设项目管理体制改革，推进我国工程总承包和项目管理的发展。同时，一批部属的大型工业设计院开始向具备咨询、设计、采购、施工、运行为一体的工程公司转型，成为国内最早成立的一批以设计为主体、具有工程总承包能力的工程公司。随后，许多建筑设计企业也纷纷向工程总承包方向发展、自我组建成立工程承包公司，积极开展相关业务。经过近30年的发展，我国工程勘察设计行业工程总承包发展已经取得了显著的成绩。
FIDIC为国际咨询工程师联合会，于1913年在比利时根特成立。作为国际知名工程咨询联合会，FIDIC因其编制高质量的国际合同范本而享誉全球。自1957首次正式发布《土木工程施工合同条件》（红皮书第一版）以来，FIDIC紧跟国际工程市场和商务模式发展和变化，大约每十年会对其已有的合同范本进行修订更新，并适时增加编制新型合同范本，逐步形成了独具特色的FIDIC合同体系，被广泛地用于国际工程承包和咨询市场，并在国际工程界具有巨大的影响力。
从合同性质来看，FIDIC不仅出版工程承包合同，也编制出版工程咨询合同；从承包模式看，不仅编制施工合同，也编制工程总承包合同（P-DB/EPC）以及PPP（DBO）合同; 从编制思想上看，其合同范本不仅仅体现出严谨的法律思维，而且也正在向实用型的“项目管理思维”转变。尤其是其中的生产设备和设计－建造合同条件（Conditions of Contract for Plant and Design-Build）（黄皮书）和设计－采购－施工与交钥匙项目合同条件（Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects）（银皮书），是有志于国际工程总承包项目的国内企业所必须高度重视的。
最新的2017版银皮书和黄皮书仍然沿用了1999版银皮书和黄皮书各自的适用范围。2017版银皮书模式下，承包商承担项目的设计、设备及材料供货、施工和安装及试运行等工作，业主在项目实施过程中参与度较低。与黄皮书相比，由于将更多的风险分配给子承包商承担，对业主而言，合同工期和价格的确定性更强。FIDIC在银皮书的说明中给出了三种不适用于银皮书的情况：
第一、投标人没有足够的时间或充足的信息及资料以仔细审查和核查（scrutinise and check）业主要求，或开展设计、风险评估以及费用估算工作；
第二、工程施工涉及相当数量的地下工程，或投标人无法对未来工程所在区域开展调查，除非在特殊条款中对不可预见的各类条件予以说明；
第三、业主想要密切监督或控制承包商的工作，或审核（review）大部分施工图纸。
FIDIC建议在上述三种情况下可以使用黄皮书，在2017版黄皮书模式下，承包商根据业主要求，负责项目大部分设计和施工工作。银皮书和黄皮书均适用于大型基础设施项目以及生产设备比较多的项目，如能源、供水、污水处理、工业厂房等。需要指出的是，银皮书的诞生主要源自私人业主以及融资银行的需求。私人业主往往比政府组织在融资或者资金链等方面有更加严格的要求，因此要求合同价格和工期更加固定。采用建设－运营－移交（Build-Operate-Transfer，BOT）、公共私营合作制（Public-Private Partnership，PPP）模式的项目在建设实施阶段较多使用银皮书作为合同框架。
经过国际工程市场60多年的应用检验，虽然在实践中也发现了一些不足，但从总体来看，FIDIC合同范本显示出了极大的生命力以及对国际工程市场的巨大影响力。我们相信，FIDIC在未来会编制与发布更多、更成熟的工程总承包合同范本，更好地服务于国际工程市场可持续的健康发展。
二、我国当前的法律法规中并未直接设置工程总承包专门资质，承揽工程总承包项目的专门资质要求也不明确，但国家主管部门有关政策早在2003年已有指导性的意见，后续还将出台相应的规定。
引发本案的直接原因在于工程质量安全监督部门在监管工作中认定总承包人存在超资质范围承揽工程的问题，资质问题确实是工程总承包实践过程中回避不了的问题。我国建筑市场采用的是资质准入制度，传统模式下，承包商不具有相应资质则不允许承担相应规模的建设工程设计或施工。最高院《施工合同司法解释一》第1条则规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”，该条款进一步明确了不具有相应资质的承包商所签订的施工合同是无效的。上述规定，使得是否有相应资质、是否超越资质范围成为承包人能否顺利承揽工程、获取价款、化解争议的关键因素之一。
工程总承包资质及相似的资质曾存在过一段时间。1992年4月，原建设部发布了《工程总承包企业资质管理暂行规定》（建施字第189号），其第二条将工程总承包企业定义为“对工程从立项到交付使用全过程承包的企业，不包括以设计院为主体的设计工程公司。”，并将工程总承包企业按照资质条件分为三级，该规定是针对施工单位做为工程总承包企业的规定；同年11月，原建设部又发布了《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》（建设〔1992〕805号），第二条规定：“《工程总承包资格证书》与工程设计资格等级相一致，分甲、乙、丙、丁四级”，该规定是专门针对设计单位作为工程总承包企业的规定。但是，2002年11月，《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》（国发〔2002〕24号）的第239项，取消了“工程总承包资格核准”；2003年2月，《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30号）第（九）项又明确：“1992年11月建设部颁布的《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》同时废止。”
对于带有过渡性质的设计施工一体化资质，2006年3月，原建设部发布了《关于印发<建筑智能化工程设计与施工资质标准>等四个设计与施工资质标准的通知》（建办市〔2006〕68号），根据该通知产生四个设计与施工一体化资质用以过渡，分别为建筑智能化工程设计与施工资质标准、消防设施工程设计与施工资质标准、建筑装饰装修工程设计与施工资质标准、建筑幕墙工程设计与施工资质标准。但是，2016年2月，住建部发布《关于宣布失效一批住房城乡建设部文件的公告》，决定废止上述设计施工一体化资质。
由此，我们可以明确归纳出当前有关工程总承包资质设立的各相关规定，除了《工程总承包企业资质管理暂行规定》（建施字第189号），其余均已被明确废止失效。而该暂行规定的制定依据《施工企业资质管理规定》（建设部令第2号）已失效，因此其本身实际上也已同样失效。也就是说，目前现行的法律法规中没有专门针对工程总承包单位资质等级的规定。
虽然没有针对工程总承包资质等级的法律法规，但工程总承包依然需要资质。讲起来道理也很简单，施工总承包需要资质，增加了设计、采购、试运行等阶段后反而不要资质，逻辑上说不通。而且不能因为没有专门针对工程总承包资质等级的法律法规，就理解为不需要资质，毕竟还有施工总承包、设计等资质存在；否则，工程总承包市场将会面临混乱。为此，国家有关管理部门出台了一系列规定，2016年5月，住房和城乡建设部发布了《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号），其第二条第（七）款规定：“工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质。”；2019年5月，住建部和国家发展改革委联合发布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》，再次征求意见，其第十条再次明确：“工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质。”也就是说，当前符合国家规定的工程总承包要求的企业类型，要么有设计资质，要么有施工资质。另一个依据是，现行2015版《建筑业企业资质标准》总则第三部分“业务范围”第（四）款规定：“取得施工总承包资质的企业，可以从事资质证书许可范围内的相应工程总承包”，就是说施工总承包企业，可能承接对应的工程总承包工程。同样，现行《工程设计资质标准》第三部分“承担业务范围”同样明确规定：取得设计资质的设计单位，可以“承担与资质证书许可范围相应的建设工程总承包”业务。
当然，现在《工程总承包管理办法》还处于征求意见的阶段，承揽工程总承包项目是需要设计或施工资质，还是需要设计和施工双资质，是否可以采取设计单位和施工单位联合体投标的方式，还有待于行政主管部门的最终确定，对此，我们还将持续跟踪。
三、进行司法鉴定是解决工程总承包纠纷争议的重要途径之一，工程参建各方对此应予重视，同时还应意识到工程总承包相关鉴定与传统的施工合同纠纷鉴定存在区别。
无论是施工企业，还是工程专业律师，对于最高院《施工合同司法解释一》、《施工合同司法解释二》都越来越熟悉。最高院的这两部司法解释对鉴定事项进行了专门规制，这成为了施工合同发承包双方及相关方维护自身合法权益的有效工具。但是，施工阶段仅仅是工程总承包工作中的一部分，工程总承包项目一旦产生纠纷争议，其中的鉴定工作相比较传统的施工项目会复杂很多，以本案为例，司法鉴定达到五项，在施工合同纠纷中是难以想象的。最高院的这两部司法解释毕竟都是专门针对施工合同的，如果我们在工程总承包纠纷争议中直接生搬硬套，很可能不能解决问题，因此有必要对其中的区别加以厘清。
采用固定总价模式的施工承包合同，除了由于设计变更引起的变化，固定总价范围内的工程造价风险由承包人负责。对此，最高院《施工合同司法解释一》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”，第十六条第二款又规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”。而在工程总承包项目中，固定总价合同模式对于当事人提起鉴定的限制则更为严格。
工程总承包模式下，由于是对设计、采购、施工、试运行等阶段的全面承包，所约定的固定总价范围更大，并且传统五方单位模式中“设计变更”的概念在工程总承包模式下也发生了本质变化。因为设计和施工在面对业主时已经不再分家，设计单位是工程总承包商的内部机构或下属机构，其所发出的设计变更属于其内部行为，其单方法律效力不及于外部，故单纯的由设计单位发出的设计变更，不再对固定总价范围造成影响，不再成为固定总价合同可鉴定的事由。
而且需要强调的是，也并不是所有的“雇主要求”都可以构成足以影响总价范围的变更。传统模式下，施工单位的核心义务是按图施工，施工图的内容是明确、具体、可执行的，只要设计变更导致现场施工内容与原签约图纸不符，则非常容易合同总价范围因变更而变化的结论。但工程总承包模式则完全不同，工程发包时还没有进入施工图设计的阶段，《工程总承包管理办法》新征求意见稿第七条第二款即规定：“建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或备案程序。企业投资项目应当在核准或备案后，进行工程总承包项目发包。政府投资项目原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成投资决策审批后进行工程总承包项目发包。”，因此，工程总承包模式发包时，通常仅具有概念图、方案图或初步设计图，尤其是有些国际项目在招标时连图纸都不具备，仅有工程项目要求文件。所以在工程总承包模式下总包人的核心义务并非按图施工，而是实现发包人的项目需求，工程总承包模式实际上是将发包人项目需求具体化的过程。因此只要发包人的“雇主要求”并未超出双方签约时所确定的项目需求的范围，就不构成足以变更总价范围的变更，对此另行鉴定的申请也难获得法庭或仲裁庭支持。
具体到本案中，总承包商提起了4137万的设计变更及索赔请求（此处的索赔是指由于设计变更产生的工期延长所引起的损失索赔），在本项诉请的相关鉴定中，首先就必须明确该项请求中哪些设计变更超出了原合同的项目需求范围，针对如何界定项目需求范围，双方一直以来争议极大，这也是本案鉴定工作推进困难的重要原因之一。
再以中铁建沙特轻轨项目为例，该项目是我国总承包商在走出国门的过程中不能回避的典型案例，采用的也正是工程总承包模式。发承包双方在合同文件中明确轻轨站需要设置空调，但并未明确空调的具体参数，后来双方因此产生争议。中铁建的施工图设计中采用适用于外温36℃的空调，而沙特方要求改为适用于外温43℃的空调，双方对该要求是否构成足以变更总价价款的“雇主要求”产生争议。就工程总承包模式的本质而言，是为了让本身不具有足够工程组织能力的发包人对于项目的需求可以更简单、更专业地具体化为可以使用的实体，因此如何实现发包人的需求就成为了总承包商应当考虑并应当承担的责任。发包人要求站体设置空调，按照一般理性人的观点，当然应当使用适应当地气候的产品，而沙特的平均气温确实达到43摄氏度，该项目中发包人的要求仅是原合同要求的进一步细化，而非变更。所以关于空调外温的要求难以被判定为构成变更，也就意味着如果类似的案件在国内发生诉讼，这项要求属于固定总价范围内，不应调整，更无须鉴定。
归根结底，在传统的五方模式下，“设计变更”的内容仅通过与原施工图的对比即可明确得到。但工程总承包模式下的“雇主要求”涵盖内容更为宽泛，需要进行实质性的评价，才能进一步判断是否构成超出合同约定的项目需求外的变更，从而进一步决定是否可以开展相应变更的鉴定工作，这对当事人的代理律师、企业法务、法官、鉴定机构的专业水平要求会更为严格。
传统模式下的质量争议的鉴定通常包括两个组成部分，损失鉴定及归责鉴定。损失鉴定是用来明确质量问题是否存在、影响范围、严重程度及造成损失的具体数额；归责鉴定是用来明确相关损失是由施工原因或其他原因造成的。最高院《施工合同司法解释一》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”，第十二条又规定：“第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”。这两条明是讲施工合同双方过错责任的承担，落实到司法鉴定中，则是典型的两步走：损失鉴定和归责鉴定。
而在工程总承包模式下，由于设计、采购、施工、试运行等阶段都属于总承包人的工作范围内，并且总承包人需对工程的安全、工期、质量及造价承担全面责任。所以在通常情况下，发包人仅有提出项目需求、支付相关价款及配合完成相应项目审批等必要程序的义务；如何提供满足项目需求的施工图纸，如何制定完善的施工方案并进行实施都属于总承包人的义务。由此，原则上所有的质量问题都可以归结为总承包人的责任，无需进行归责鉴定，仅需进行损失鉴定，明确损失范围即可，但合同另有约定的、有证据证明是由发包人不适当要求引起的或者属于发包人应承担风险范围内的质量问题除外。
其中，对于发包不适当要求引起的质量问题，《工程总承包办法》新征求意见稿第二十四条“质量责任”第一款规定：“建设单位不得迫使工程总承包单位以低于成本的价格竞标，不得明示或暗示工程总承包单位违反工程建设强制性标准、降低建设工程质量，不得明示或暗示工程总承包单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。”，第二十五条“安全责任”第一款规定：“建设单位不得对工程总承包单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求，不得明示或者暗示工程总承包单位购买、租赁、使用不符合安全施工要求的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件、消防设施和器材。”，第二十六条“工期责任”第一款规定：“建设单位不得设置不合理工期，不得任意压缩合理工期。”；对于发包人应承担风险范围内的质量问题，《工程总承包办法》新征求意见稿第十三条“发承包的风险分担”第二款规定：“建设单位承担的主要风险一般包括：……（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。”。可以发现，除了明确由发包人承担的质量问题外，其他都是由总承包人承担，归责的司法鉴定无需启动。
本案例也是同样如此，进行成套设备设计质量的司法鉴定并不是要确定质量问题是由设计分包商引起、还是由工程总承包商引起，而是要确定设计质量是否引起损失及损失的大小，因为在工程总承包模式中，总承包人是要全面负责的。
传统模式下，所有的定额体系均是基于设计、施工、采购三者分离的基础进行确定的。但工程总承包模式下，由于承包范围是设计、施工、采购三者的集合，现有的定额体系将较难直接适用。原因在于工程总承包模式的最重要特征是全过程承包，所以这一模式的管理责任、风险责任及商业让利水平均和既有定额体系并不相同，两者是基于完全不同的商业模型基础上的结果，而管理责任、风险责任及商业让利都是造价的对价，直接适用既有定额体系缺乏合理性的基础，会略过很多对造价产生影响的因素，难以平衡发承包双方的权利义务。因此，鉴定活动中直接适用既有定额难以反映工程发承包的现实情况。但在我国目前的市场环境下，这个问题的解决还需要一定的时间，因为重新构建工程总承包模式下的大数据体系，需要相应的数据分析结果并建立新的工程价格评价体系，或者也可称之为“工程总承包定额体系”。
再结合本案来看，由于没有足够、过硬的参考指标作为基础，如何计算双方固定价款以外的变更价款具体数额，是本案鉴定工作的又一难点，只能通过鉴定单位的专业能力进行较为主观的费用计算，这使得过程缓慢且相关结果主观性较强。所以，在目前的市场条件下，承包单位应当尽可能收集自身工程总承包业务的相关数据，以备在争议纠纷发生后可以提供给司法鉴定单位参考。行业内也需要加大呼吁的力度，合力加快推进“工程总承包定额体系”的构建，配合国家行政管理部门共同推进工程总承包制度。
四、工程总承包纠纷案件审理一旦需要通过司法鉴定确定案件事实，则必然旷日持久。针对司法实践中的新情况，提高案件审理效率已成为建设工程案件审理的新问题和新要求。
建设工程纠纷案件的突出特点之一是周期长，普通程序的正常六个月审限内结案数极少，申报扣除不纳入审限计算的主要理由就是工程鉴定，可以说工程鉴定已成为建设工程合同纠纷案件能否及时审结的关键因素，对于工程总承包案件而言，由于可能要同时或者先后启动几个鉴定，消耗的时间更是显得尤其漫长，对于双方当事人的权益肯定也会产生影响。
实践中，工程总承包案件决定鉴定以后很大的概率就是等待。对于法院或者仲裁机构而言，当事人何时选定鉴定机构，是否完成鉴定缴费，是否按照鉴定机构的要求提交鉴定材料，鉴定机构进行鉴定的进展如何等都难以确定；对鉴定机构而言，也许是当事人在摇号选鉴定机构环节拖延，在缴纳高昂的鉴定费用环节踌躇，在提交鉴定材料环节推三阻四，又也许是鉴定人员积极性不强，因工作繁忙而搁置。总之，在鉴定过程中，法院或仲裁机构对于监督管理鉴定进程常有心无力，使工程鉴定进展困难，鉴定意见迟迟不能出具，严重拖延了工程总承包争议纠纷案件的期限，本案就是一个非常典型的情况。对此可以从以下四方面着手，提高案件审理效率。
现在法院和仲裁机构的案件数量逐年增加，建设工程纠纷案件数量亦呈上升趋势，承办人员面临着繁重的工作任务，移送鉴定后往往没有太多的精力给予关注。现实当中，一旦移送鉴定案件就会处于 “休眠”状态的情况屡见不鲜。所以，为了加快此类案件的审理进程，承办人员在鉴定过程中绝不能不闻不问，要主动加强与鉴定机构的沟通协调，及时了解鉴定的进度情况，对于经常出现的当事人迟延提供鉴定资料等问题需要积极与鉴定机构配合进行督促干预，以保证鉴定的正常进行。从另一个方面来讲，了解鉴定进展情况也是承办人员的一项必为的义务。
鉴定资料是证明当事人权利、义务的主要证据，是鉴定主要依据。鉴定人员是技术人员，不能代替法官或者仲裁员来进行判断，对证据的审查认定是裁判权的范围，案件承办人员不能将对证据的审核认定让渡给鉴定单位、鉴定人实施，因此对鉴定材料的取舍应当由承办人员来认定。在选定鉴定机构、鉴定人后，应限定当事人在规定期限内提交鉴定资料，然后组织双方当事人进行证据交换，对鉴定资料进行庭审质证，依据双方当事人的质证意见对鉴定资料进行审核认定。然后才能将认定的鉴定资料及认证意见一并移送给鉴定机构、鉴定人员进行鉴定，未经法院确认的证据材料不能作为鉴定依据，只有这样才可能有效避免补充鉴定、重新鉴定、重复鉴定等乱象的发生。
法院或仲裁机构同意当事人工程鉴定申请后，应尽可能由双方当事人协商确定有资格的鉴定机构、鉴定人，协商不成的才由法院或仲裁机构指定。委托鉴定机构从事工程鉴定时，应审查鉴定机构和鉴定人是否具备相关资格，还应征询双方当事人是否对鉴定机构、鉴定人申请回避；鉴定报告作出后，除了应对是否附有相关资格证明、鉴定人有无签名或盖章、鉴定程序是否违法等进行形式审查，还应对鉴定意见的依据是否充分、推理是否科学、公正等进行实质审查。这样才能实现对鉴定过程和鉴定结论的有效全面监督审查，提高鉴定过程的合法化、透明化、高效化，有效避免补充鉴定、重新鉴定、重复鉴定，节约鉴定以及诉讼资源，实现工程鉴定的高质量和高效率。
《民事诉讼法》第七十九条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”，该条通过立法的方式明确了我国的专家辅助人制度，确立了我国民事诉讼中鉴定人和专家辅助人并存的“双层”专家证据制度。从目前的状况看，专家辅助人制度是对鉴定制度的有力补充，对鉴定人的行为和作用形成有效的制约，不仅能防止鉴定人过度影响审判，更能帮助案件承办人员综合各方面因素做出更加科学客观的判断。
图片来源 | 摄图网
精彩回顾
◎因拖欠一个月进度款引发19项索赔、标的2800万美元的设备采购施工总承包即PC涉外仲裁案
◎制作国内首例延安东路复线隧道工程总承包DB合同———上海市政府和社会资本BOT投融资+工程总承包模式的最早实践