【建纬观点】工业项目土地框架合作的法律风险及防范
在实践中，经常会出现这样的情况，相关部门在进行工业地块招商时，往往会与开发企业就项目土地的基本情况如土地大小、规划以及价格范围（或预估底价）等大致予以确认，获得项目土地的基本信息，开发企业基于此来考虑是否有意参加项目土地的出让活动以便于日后项目开发。有些开发企业为了确保其取得相关土地后，土地的各项指标能够得到保证，同时相关地方政府为了确保开发企业在取得项目土地后能够按照其承诺的建设标准、开发进度及投资强度等规定，双方可能会就该等事宜达成初步的合作协议，明确规定各方就项目的主要内容及标准所达成的共识，同时约定，各方当事人将就项目的推进开展积极的工作。对此类合作协议，往往会被冠以“框架协议”之名，对于其法律效力如何及违反此该等协议应当承担何种法律责任，目前司法实践中存在着较大的争议，因其处于开始协商和达成最终协议两极之间——既不是毫无意义的事实文件，又欠缺正式土地出让合同的确定性和约束力，在法律意义和法律效果上有很多不明确的地方。
一、框架协议的属性分析
有些框架协议名称虽叫框架协议，但协议的内容比较详细全面，有明确的权利义务以及违约责任的约定，这样的框架协议实际上就是一个具有可强制执行的合同，具备法律赋予的合同效力，任何一方如果违反约定，都应承担违约责任。判断框架协议是否构成有效的合同的基本判定标准是：依据《合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效（附条件、附期限的合同以及法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同除外）。依据《合同法司法解释二》（法释〔2009〕5号）第一条：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人不能达成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
从上述的规定中可以看出，当事人、合同标的、合同数量为合同成立生效的核心必备要素，缺一不可，若在框架协议中已经明确了当事人、合同标的及合同数量的情况下，一般为有效合同，合同中其它未明确的内容，法院可以通过法律规定的合同解释规则来确定。违反此框架协议的法律责任应当按照合同法相应的规定来处理。
除此之外，有些框架协议，仅约定了交易各方对交易内容的主要共识，但是对于若干重要的交易细节，框架协议约定当事人应进一步另行达成协议，从而在就具体交易细节达成协议之前框架协议本身的规定因内容的不确定性而无法执行。这种框架协议在合同理论中常被称为“预约合同”。
基于对预约的不同情况，当事人违反预约所产生的责任也不相同。对于“未包含主要条款的预约”而言，如上所述，双方仅负有诚信磋商的义务，对于经双方诚信、善意磋商后仍未达成最后本约，则难以归咎于任何一方当事人，此时预约目的落空，预约丧失其效力；而如果一方未能履行其诚信磋商义务，即在恶意磋商的情况下，则违反义务一方将承担责任，如预约中具备相应的定金、违约金责任条款，按约定承担责任自是无疑；而如果缺乏相应的定金、违约金责任条款，此时违反预约一方因恶意磋商所承担的责任实际上相当于缔约过失责任，只不过因为磋商过程中形成了预约这种形式，恶意磋商、缔约过失责任通过违反预约的责任形式表现出来，此时违反预约一方应当赔偿非违反预约一方信赖利益的损失，但非违反预约一方的请求权并不能包括强制缔约或者直接依本约请求履行的权利。原因在于：其一，该种预约双方不承担必须达成本约的义务，因而不能强制缔约；其二，双方当事人就未来欲达成的本约的具体内容并未有深入的磋商亦未能形成一致意见，所以无从依本约直接请求履行。
二、框架协议的法律风险
如前文描述，事实上开发企业与相关部门签署的“框架协议”中，往往会就相关土地的出让标准及各条件约束得十分细致，甚至直接要求相关部门保证开发企业能够按照约定的土地出让条件中标，于是乎这便给开发企业今后取得相关地块后因框架协议中该等约定之缘故，而被仲裁机构或法院判定无效，因该约定与土地招、拍、挂的强制性要求相违背。
因此，笔者建议开发企业在签署合作框架协议时，应当避免协议中约定有所违反法律法规等强制性规定的条款，注意就某些条款进行灵活性的约定，如对于价款，切不可约定如“相关部门应保证开发企业以XX的价格取得相关土地”等类似条款，反之可以约定当相关土地的招拍挂出让价格为某一区间时，开发企业将参加相关土地的招拍挂活动，并积极地争取取得相关土地，即为开发企业自身设定一合理退出通道。
其次，即使框架协议不涉及违反招拍挂活动，也存有框架协议的政府方签约主体是否适格的问题。实践中签署框架协议的主体有招商办、管委会等不同机构，而该等机构是否有权代表政府机构作出相关的承诺又存在不确定性。
此外，关于合作框架协议之性质，由于框架协议协议由相关部门依其行政职权与开发企业签订，形式上是招商协议。相关政府部门的行为属纯粹的行政行为，还是兼具行政行为和民事行为的性质，法律、法规对此并无规定，法理上我国对此类问题的研究比较薄弱，但在法理上多数人的观点倾向于认定为兼具行政行为和民事行为的性质。笔者倾向于认定为后者。但是，也不能完全排除法院将合作协议认定为纯粹的行政行为。如法院做出以上认定，则：1） 关于合作协议争端的审理由法院的行政庭审理，关于仲裁的约定无效；2） 法院的审理将全部按照有关行政法的规定，不会依据合作协议，则合作协议的约定将成为空文。基于此，开发企业届时将可能需要面对由此而产生的巨额损失。
三、开发企业应考虑的防范措施
综上，结合在工业项目实践中的相关案例，笔者建议开发企业应当注意考虑以下防范措施：
1．应注重考察合作签约主体的合法性。
如框架协议已经明确约定土地使用权出让的具体事宜，由于土地使用权出让的主体只能是市、县人民政府，依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，开发区管理委员会或招商办出面订立的框架协议，极有可能被认定无效。实践中开发企业在项目前期招商阶段主要是和管委会或招商办沟通，故需要结合框架协议的内容选择适格的签约主体。
2、应注重设定己方义务的前提条件
框架协议中往往对于开发企业在当地的税收、投资强度、开发周期等方面作出种种约束。但是，签署框架协议时，开发企业仍然尚未合法取得目标地块的土地使用权。合作方是否有权签署框架协议？目标地块是否可用于开发建设？规划指标是否与前期沟通的条件一致？诸如此类的很多条件，均处于不确定的状态。为此，开发企业应当将该等条件在框架协议中予以列明，并明确作为开发企业承担义务的前提条件。
3、应注意排除对于土地后续开发建设的限制性条件
为保持项目开发建设的稳定性，一般框架协议会对于地块的开发主体不可发生变更（包括资产转让及股权结构调整等），但该项限制条件往往会对于开发企业后续的经营策略和原则产生重大影响。为此，尤其是在工业园区等规模较大的项目中，开发企业需要结合自身发展需要，考虑对于该类限制条款予以排除。
4、应要求设定违约责任
很多框架协议均未设置违约责任条款，这一方面是由于框架协议自身内容上还不够具体，属于原则性约定，故不设置违约责任，另一方面是合作方作为政府部门或下属机构，相对处于较为强势的谈判地位导致。但是，如若缺乏违约责任条款的制约，该框架协议难以起到督促义务方恪守合约的作用。为此，建议开发企业应针对框架协议的相关内容，诸如协商沟通的地块面积、使用性质、容积率、建筑密度、建筑高度、绿地比例、建筑界线、开发期限等相关规划条件，以及地块周围地区的环境与基础设施条件等等，应设定相应的违约责任。
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