黄乐：“法定职责”内涵释义在履责诉中的应用

作者：黄乐（福建名仕律师事务所）

【内容提要】法定职责以“执行公共管理、完成公共管理”为其核心内涵；履行法定职责的履责行为，可有职权行为与非职权行为。所有的履责行为，行政协议行为、对外的单方职权行为是诉讼合法性审查权限范畴。对“法定职责”内涵以及履责行为可诉性的正确理解，可帮助精准界定履责诉与其他诉讼类型的差异、具体化履责诉之诉讼请求、正确推进履责诉诉权审查与实体审查思维。履责诉思维是促进行政争议化解、促进政府智慧发展有力法治工具。

关键词：法定职责 履责诉  诉权审查  实体审查

“会议纪要记载的议定事项是否为政府法定职责”“行政允诺是否为政府法定职责”“政府所签协议中的约定是否为政府法定职责”“政府对于村委会的选举有无监督的法定职责”，等等一系列与履责诉相关的问题，无论回答“是”或者“否”，都会找到相应裁判案例；而且，就“否”的回答，有是的裁驳，有的是判驳。实务裁判的“神仙打架”反映出理论认知上的不统一：“法定职责”的内涵与其在履责诉中的具体应用思维路径方式。

一、“法定职责”内涵与具体化层次解析

（一）行政组织的“职能”“职责”“职权”

现代组织之一的行政组织，是“狭义……为执行公共事务通过分配任务和责权对政府机构行政人员所作的系统安排……。广义……为完成某种工作通过分配任务和责权对工作人员作的系统安排” ^①。其中的“执行公共事务”“完成某种工作”指向的是行政组织“功能”“作用”的“职能”，比如，2018年3月21日中共中央印发《深化党和国家机构改革方案》中明确规定了“……政府经济调节、市场监管、社会管理、公共服务、生态环境保护职能……”五大基本职能的揭示。让“职能”发挥作用的“公共事务”“工作任务”“管理项目”即为“职责”，比如，《深化党和国家机构改革方案》对各个“职能”部门规定了它们各自所应负的“职责”，比如，“……（四）组建自然资源部……主要职责是……”。

“职能”“职责”的“履行”，即为行政组织执行公共管理、完成工作任务的“行政行为”，它们又被称为“履职行为”“履责行为”。这些“履责行为”中，有的是“行政组织单方作出且一经送达即生效”的“职权”行为（比如行政处罚、行政许可、行政强制）；有的则以“非职权”行为方式作出，非职权行为又可分为三类，不带来行政相对人权利义务改变的行政指导行为，通过与行政相对人建立双务关系以实施行政管理的行政协议行为，职权行为实施过程中以保障行政相对人和利害关系人知情权、话语权为核心、以防止职权行为无约束即泛滥的程序行为）。

图示如下：

“法无授权即禁止”原则约束的是“职权”行政行为，考量重点在“职权法定”，即所有职权行为都必须以有效法律的明文规定为其实施行为的基础规范，假如没有法律上的明文规定，则该职权行为可被判定为“缺乏法律规范依据的无效行政行为”。“法定职责必须为”原则是对包括“职权”行为“非职权”行为在内所有行政行为所提出来的要求，考量的重点在于“法定职责”，有些职责会被法律明文规定，但有些并无法律明文规定，行政机关却必须在“社会主义核心价值观”的引导下“为所当为”的作出履责行为。比如《中华人民共和国城乡规划法》第64条关于“限期改正”之规定中应当包括“责令限期补办规划审批手续”的改正措施，执法人员不但要执行“规划许可”规则，还应当要执行“比例原则”价值规则而主动实施“依专业判断而主动帮助行政相对人查询有否合理改正措施可予采取”的调查取证程序行为；但现实执法中，执法部门通常拒绝就“有否改正措施可予采取”尽到调查取证原则，而是“违建必拆”地作出的拆除决定，这就是“职权过度、履责不足”的典型表现。实务中，行政机关经常以“法律上没有明文规定”为说辞来拒绝实施“保障行政相对人知情权、话语权，尽可能作到职权自我约束”的程序行为，这恰恰是是混淆“职权”“职责”两概念的认知错误的基础上，对“法无授权即禁止”“法定职责必须为”两项基本原则的错误适用。

（二）“职能”“职责”至“履责行为”的具体化过程

行政组织的“职能”“职责”的客观存在、表现形式从笼统、抽象、概括逐步发展演变为具体、特定、个性，不同阶段的“职责”的“记载形式”或称“证明根据”的，依次为：宪法及宪法级别规范文件è基本法律及同等级别规范文件è法律及同等级别规范文件è行政法规（地方性法规）及同等级别规范文件è行政规章（地方规章）è各类规范文件（党群机关规范文件、立法机关规范文件、行政机关规范文件）è具体行政管理项目中为执行公共管理、完成管理任务而实施的各项履责行为。

具体行政管理项目即为每个个案。个案中的履责行为（职权行为、非职权行为）呈现出“多样”“层次”“交替”的现象，比如，“在先行为”可以是“记载于会议纪要的某项议定事实”“行政允诺（也可能记载于会议纪上，也可能以通知书的形式呈现）”“行政命令”“程序行为（比如告知行政相对人、上级责成行为）”或者就是一项“职权行为（比如撤回行政许可的决定，它必然引发后续补偿职责）”。所有在个案中实施的“履责行为”，自然而然地会有“时间”“空间”“人物”及“动作名称”的客观可识别要素（即“证据”）予以固定，而这些“在先行为”其实构成的促成最终“履责行为”作出的“要件事实”。

图示如下：

有些实务观点关于“会议纪要议定事项是法定职责”“行政允诺应当履行”的陈述，其实是简约后的口语式表述，完整的、专业的陈述应当是“符合上位法、上位规范文件之规定的会议记要中记载的议定事项，是法定职责”、“符合上位法、上位规范文件之规定的行政允诺等应当被履行”。也就是说，假如会议纪要议定事项、行政允诺与上位法、上位规范文件之规定存在“冲突”时，就“不是法定职责”“不得被履行”；这意味着，法院对于被诉请履行的“会议纪要议定事项”“行政允诺”，必须如审查行政协议有否无效情形一样，依职权对“议定事实”“行政允诺”进行合法性审查。

（三）“履责行为”与“履责行为合法审查行为”的边界

1.履责行为简单分类

如前所述，履责行为可分为“职权行为”“非职权行为”，这是根据“履责行为”中国家强制力量有无而划分的。非职权行为项下，进一步分出“行政指导行为”“行政协议行为”“行政程序行为”，其中的“行政协议行为”是行政组织通过与行政相对人协商、对话方式，与行政相对人“共同商定双务”的履责行为，它以行政组织也承担一定义务的方式来换取行政相对人承担相应的合同义务。行政指导则不具备有任何对行政相对人权利义务改变的法律效力。行政程序行为则首要着力于“保障行政相对人与利害关系人的知情权、话语权”并以此作到“行政职权的自我约束”的履责行为。

除此之外，履责行为还有其他分类方式，比如：

抽象行政行为与具体行政行为。根据“履责行为”所涉及的行为相对方、行为对象的特定化程度，“履责行为”可划分为“抽象行政行为”“具体行政行为”。抽象行政行为所涉及的行为相对方是普罗大众，行为对象则是种类物。比如，“单双限号通行”通知，“通知行为”的相对方是在该通知效力行政区域内实施机动车辆通行行为的“自然人”，“通知行为”的行为对象是适用的对象在该通知效力行政区域内实施机动车辆通行行为的自然人所操控的“机动车”，两者皆不特定，故为抽象行政行为。具体行政行为则所涉及的行为相对方已具有身份识别码（如身份证号、信用代码），行为对象亦已特定化。比如，交警对张三以“违反限行令”为由作出“罚款200元”的行政处罚，行政相对人“张三”，行为对象是“200元货币资金”。

行政组织内部行为与行政组织对外行为。无论是抽象行政行为还是具体行政行为，以“行为相对方”是否属于行政组织内部机构、工作人员为标准进行划分，又可分为“内部”“外部”两类行为。比如，对公务员张三的奖惩、任免、处分行为即为“内部”具体行政行为，对来访者李四解释社保政策以解其惑是“外部”具体行政行为。

假如把前述分类进行排列组合，可以得到如下行政行为类别：

①抽象的、对外的、非职权行为，如国务院联防联控机制关于“戴口罩可以有效防控新冠”这一行政指导内容的规范性文件制发行为。

②抽象的、对内的、非职权行为，如上级行政执法机关对下级行政执法机关的“行政许可程序指引”。

③抽象的、对外的、职权行为，如省级政府发布文件“进入公众场合必须戴口罩以控制新冠的传播渠道，违者应受治安行政处罚”这一界定公众行为边界的规范性文件的制发行为。

④抽象的、对内的、职权行为，如上级行政执法机关对下级行政执法机关的“行政处罚裁量规范”。

⑤具体的、对外的，非职权行为，项下包括三类：行政指导行为（咨询、指导、建议类，如张三向离家最近的市场监督局举报李四殴打王五，市场监督局告知张三“请拨打110报警”）、行政协议行为、各项行政程序行为。

⑥具体的、对外的，职权行为，比如，公安机关对李四以“殴打王五，王五受轻微伤”为由所处以的“罚款200元”的治安处罚。

⑦具体的、对内的，非职权行为，比如对于公务员的岗位培训手册。

⑧具体的、对内的，职权行为，比如对公务员马六的行政处分行为。

2.履责行为与“履责行为合法审查行为”的边界

行政组织在作出履责行为的过程中要极尽做到“合法性自我控制”，同时，外在环境的“合法性监督”也必不可少。“合法性监督”包括立法监督、新闻监督、群众监督以及行政机关“内部的层级监督”“自部自我监督”，其中特别重要的“专项”的“合法性监督”，就是“行政复议”“行政诉讼”，它们被称为“合法性审查”。

“合法性监督”可对所有履责行为进行。但“合法性审查”不能对所有履责行为进行合法性审查，因为，行政诉讼法、行政复议法对于诉讼、复议“审查权限范围”作了明文规定。这些规定就是“履责行为”与“履责行为合法性审查行为”的“行为边界”，它就是诉讼法所规定的“受案范围”，实务界将它俗称为“可诉与否”。

前述①至⑧类履责行为中，只有⑤项下的“行政协议行为”、“⑥具体的、对外的，职权行为”这两类属于“审查权限范围”，其他履责行为全部被排除在诉讼的合法性审查范围之外。而⑤项下的“行政协议行为”是否在行政复议的合法审查范围之内，目前，实务与理论界仍在讨论中。

二、“法定职责”释义在履责诉中的应用

（一）精准区分履责诉与其他诉讼类型

“修改后的行政诉讼法虽然没有直接引入诉讼种类的概念，但通过判决方式的丰富和整合，事实上完成了诉讼类型化改造。……诉讼类型制度的根本意义更在于对法院的诉讼行为作出规范，以使法院根据不同的诉讼类型选择最适宜的救济方式和裁判方式”^②。行政诉讼应用思维的第一步是正确界定诉讼类型。以“确认诉”“形成诉”“给付诉”基本诉讼分类理论为基础，结合以“行政组织的履责行为”为诉讼标的的特征，行政诉讼有其自身特有的诉讼类型划分：传统而经典的“撤销诉”，与撤销诉同时起步但显然略逊的“履责诉”，2015年被新纳入行政诉讼法权限范畴的“协议诉”。

1. “履责诉”与“撤销诉”区别

《行政诉讼法司法解释》第九十一条规定了“拒绝履行”“逾期不予答复”两种履责诉的诉讼标的。“逾期不予答复”指的是“法定职责履行期届满，被告无回应”的情形，是已为实务相当熟悉的“行政不作为”。易被误判为“撤销诉”诉讼标的的“拒绝履行”。界定两类诉讼类型的思维方法是，将履责行为依其行政程序划分成“启动”“调查”“审查/审核”“决定”“送达”环节^③的履责行为。

“撤销诉”的诉讼标的是“决定”环节的履责行为，它的内容“直接”涉及行政相对人权利义务内容，或者是改变行政相对人权利义务内容，或者它就是单纯地“拒绝（支持行政相对人索请权益）”的内容。有些行政相对人将这类行为误认为是“履责诉”诉讼标的，故而，在诉请撤销“（决定环节之）拒绝行为”时请求“判令被告履行法定职责：作出（有利于原告、令原告满意的行政处理决定）”。

履责诉之“拒绝履行”，指的是“启动”“调查”这两道在“决定”之前，行政组织以“不予受理”或者“中止调查”等行为向行政相对人表明“拒绝进入决定环节”意思表示的履责行为。它也含有“拒绝”的内容，但它的意思表示内容是“拒绝进入决定环节”，所以它并不“直接”涉及到行政相对人的权利义务内容。导致该认识错误的，可能是两类履责行为的判决均为“撤销……责令重作”语句的文字表述方法所致，所以，“对于诉讼类型不习惯、不熟悉甚至有意排斥的往往是法官”^④。

2. “履责诉”与“协议”区别

“行政协议行为”也是行政组织的履责行为。它们于2015年5月才被行政诉讼法纳入行政诉讼受案范围。行政组织的必须是在经由“宪法、基本法律、法律、法规……”确定并逐步细化的“法定职责”范围内签约，其实就是把“法定职责”具体化为管理项目中的“协议约定义务”而已。所以，协议约定内容当然是“法定职责”。

但是，从诉讼类型的精细划分的角度来看，“履责诉”指向的是“行政协议签订行为、约定义务履行行为之外的其他法定职责的履行之诉”，它适用《行政诉讼法》及司法解释中关于“履责诉”的裁判规则，而协议诉则适用《行政诉讼法》及司法解释、民事法律规范对于“协议行为”的裁判规则，两类裁判规存在差异，不可混用。比如，2018最高法行申1589号案，原告诉请判令被告履行《会议纪要》议定的政府回购义务，一审适用《行政诉讼法》第74条的履责诉裁判规定，二审适用《行政诉讼法》第78条的协议诉裁判规则改判一审结论，再审又适用《行政诉讼法》第72条履责诉裁判规则支持二审结论，由此反映出三级法院对于被诉行政行为“法律性质”之界定的不统一。

3.“履责诉”与“赔偿诉”区别

无论私权主体，还是公权组织，在“我做错了、令他人合法利益受损”的情况下都必须承担“赔偿责任”。所以，“赔偿”其实是所有法律关系主体都应当尽到的“公序良俗”的道德底线责任。私权主体的“道德”底线是其基本的应当、禁止行为规范，但国家公权力组织的“法定职责”必须“高于”道德底线，绝对不是“起步于”道德底线。

然而，实务中大量出现对“行政赔偿诉请”适用《行政诉讼法》第七十二条作出“责令被告限期作出赔偿决定”的裁判处理，这反映出了司法机关存在着“行政赔偿是行政公权力组织的法定职责”的认识错误，这是令人感觉相当遗憾甚至可怕的“认识错误”。

（二）履责诉之“诉请”应具体化为“特定履责行为”

《行诉法司法解释》第68条第1款第2项对于履责诉的诉讼请求规定为“请求判决行政机关履行特定法定职责”。其中的“……特定……”指的就是“履责行为”。

举例说明，将“判令被告对原告履行法定职责”或者已经有所具体化的“判令被告对原告履行征收补偿法定职责”，更加具体化为“判令被告履行（对原告就某小区某门牌号房屋的被征收而作出征收补偿决定）的法定职责”，或者书定为“判令被告履行法定职责：对对原告就某小区某门牌号房屋的被征收而作出征收补偿决定”。

另外，要特别注意避免把履责诉讼请求表述为“确认被告对原告不履行……法定职责违法”。因为，依照《行政诉讼法》第74条第2款第3项，关于“判决确认违法……判决履行没有意义的”的规定，此类诉讼请求其实隐含着“无须判决被告作出特定行政行为，只需要确认该被告行政不作为违法即可”的意思内容，显然，这种“表述”并不符合原告“限期履行职责：作出（原告所希望的那项履责行为）”真实诉讼意愿内容。

（三）“法定职责”在履责诉诉权审查中的应用

诉权审查阶段的审查任务是“原告起诉行为是否合法”，此阶段审查的是“被告作出所诉请履责行为的可能性”。要避免的思维错误是把“可能性”偷换成为履责诉实体审查阶段的“必要性”，另外也要注意避免用“撤销诉”的诉权审查思维来推进“履责诉”的诉权审查。

履责诉诉权审查中最为重要的、依次递进的四层次：

1.所诉请“履责行为”是否具有可诉性

前文已述，行政组织所有履责行为中只有“行政协议行为”“具体的、对外的，职权行为”被规定在“诉讼审查权限范围之内”。所以，对于那些“诉讼审查权限范围之外”的履责行为，法院不能审查其合法性，也无权支持原告关于这类履责诉的诉请。

举例，2018最高法行申906号案中，原告诉请判令太原市政府“履行其保护公民人身权财产权、保护宪法和法律赋予妇女的男女平等权利的法定职责，责令武家庄居委会给再审申请人家补发（给钱若士、白面若干……）”；再审以“……《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第二条第二款……第二十条规定……指导、支持、帮助等行为，在性质上属于行政指导。……不能通过提起一个履行法定职责之诉，要求判令行政机关履行行政指导职责”理由支持了原审裁驳结论。

除了普通老百姓因“包公情结”而存在着“可诉性盲知”的认识错误以外，需要警惕的是行政公益诉讼机关也存在同类错误。比如，公益行政诉讼机关以《森林法》第十四条关于“……国务院可以授权国务院自然资源主管部门统一履行国有森林资源所有者职责”的规定，向自然资源局发出“对于侵占林地的违法行为以所有权者身份提起民事公益诉讼”的建议，而后对自然资源局提起行政公益诉讼，诉请“判令自然资源局履行国有森林资源所有者职责：对侵占林地行为提起民事公益诉讼”。这就是典型的“通过一个履行法定职责之诉，要求（人民法院）判令行政机关履行（作出不属于法院诉讼审查权限之内的履责行为）的法定职责”的履责诉诉权审查认识错误，显然，该行政公益诉讼案件的起诉应当被裁定驳回。

2.“所列被告”是否为所诉请“履责行为”的法定行政组织

当所诉请“履责行为”在“诉讼审查权限范围之内”，随之审查的是“所列被告”是否为作出该履责行为的法定行政组织。比如，诉请判令市场监督局作出治安行政处罚，就属于“所列被告”并“不具备”作出所诉请履责行为的“法定职责”而使得该诉因缺乏“法律依据”而不合法。该环节的诉权审查思维有点类似于“撤销诉”中“被告适格性”审查。举例说明。

2018最高法行申2010案中，原告因自己开办的煤企被关闭而诉请“判令广西壮族自治区人民政府对原告的申请作出明确答复，补偿若干元及银行利率”，原审判驳，再审认为，“作出关闭通告、决定关闭煤矿的是县政府，因此，县政府……承担行政补偿法律责任。……自治区政府并非法定行政补偿义务机关……被告不适格。一、二审判决驳……不妥……。”

2016最高法行申42号案件中，原告在收到区政府关于“因何事由取消原告社员身份、不能给予恢复”的书面答复后，仍对区政府提起履责之诉，一审以“《中华人民共和国村民委员会组织法》第三十六条……由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正。……区政府不是本案的适格被告。……向（原告）释明，但拒绝变更”为由裁驳，再审虽然支持了裁驳结论，则认为“……并非被告不适格，而是其请区政府履行法定职责的理由不能成立。……一审以被告不适格为由裁定驳回（原告）起诉，理由错误。……”。

从精准思维的角度来看，在履责诉中不应当用“被告不适格”来作为裁驳理由，而应当用“诉请A机关作出B机关履责行为，缺乏法律依据”的起诉行为不合法的裁驳理由。

3.原告是否为“自己利益”而诉请作出履责行为

首先，原告是“为了自己利益”而递交履责申请的申请行为可被界定为“投诉”，“不是为了自己利益，而是为了他人利益或者公共利益”而递交履责申请的申请行为，是为“举报”。原告诉请判令被告就“投诉”作出履责行为，该诉符合“维持自己合法权益”的起诉条件。

其次，原告是为了“维护”自己的权益而诉请作出履责行为，如果是为了“伤害”自己的权益，则该诉不符合“维持自己合法权益”的起诉条件。比如，（2020）渝行申495号案件中，法院对于原告诉请判令自然资源局对原告自己作出惩戒处理的起诉，以“诉请仅为公民个人出于促成行政机关为了维护公共利益发动惩戒处理程序，旨在防止违法行为或处罚违法行为而所为公民个人法律建议而已，并非基于维护个人权益目的而申请履行法定职责”为由支持了原审裁驳结论。

4.“拒绝履责”“不履责”是否存在

行政组织的《不予受理》是其“拒绝履责”行为存在的直接证据。

当“不履责”之行为是“依申请行政行为”时，原告的“申请行为”及“履责期间届满”是被告“不履责”之“行为存在”的证据事实。而假如“不履责”行为是“依职权行政行为”或者“已有在先职权行为”时，则“职权启因事件（如报案）”“在先职权行为（如行政征收）”及“履责期间届满”是被告“不履责”之“行为存在”的证据事实。

“申请行为”只是一部分“不履责行为”存在的必要证据。而且，结合前述第1、2点的诉权审查思维内容，也并非“有申请就必定起诉行为合法”。再有，履责诉诉权审查思维中，第一审查的反而不是“申请行为”，而是原告所诉请作出的履责行为是否可被司法审查。

（四）“法定职责”在履责诉实体审查中的应用

履责诉实体审查阶段，审查的是被告“进入决定环节”的履责行为的必要性。依照《行政诉讼法》第69条关于“申请被告履行法定职责或者给付义务，理由不成立的，人民法院判决驳回诉讼请求”的规定，如果法院判定被告“没有必要进入决定环节”，就会判定被告的“逾期履责”“拒绝履责”正确而判驳；反之，如果法院判定被告“有必要进入决定环节”，则会根据案情依次作出确认违法、限期答复、限期给付的履责判决。显然，“被告有没有必要进入决定环节”是履责诉实体审查思维第一项思维内容。

审查内容分为两项：

1.原告据以提起履责诉的“事实根据”确实已经现实存在。比如，诉请判令被告履行征收补偿职责，则应证明“行政征收行为已在经开展”“原告的房屋在征收范围内”；或者有证据证明被告曾就某些给付向原告作出了“行政允诺”。比如，2018最高法行申11187号案中，原告诉请判令被告政府依省法规之规定将征地补偿款的80%向原告支付，再审以“省法规关于80%支付规定的法定要件是'集体土地被全部征收，或征收后没有条件调整承包地’，该要件在本案中并未成就”为由支持了原审判驳结论。

2.原告以前述“事实根据”诉请判令被告作出“履责行为”有法律上的依据可予支持。这里要强调的是对类似“行政允诺”的履责诉请事实根据，法院应当依职权进行“合法性审查”。比如，2020最高法行申9021号案，政府《会议纪要》中记载“为鼓励减持上市公司限售股，按个人投资者实际缴纳的个人所得税的39.5%给予奖励”，后原告诉请判令被告支付财政奖励金，再审以“……《中华人民共和国税收征收管理法》第三条第二款……财税〔2009〕167号……国发〔2014〕62号文、国发〔2015〕25号文……市政府违反法律规定超越权限作出行政允诺……司法审判依法应当给予否定性评价”为由支持了原审判驳结论。

三、结语

经济发展必然令社会成员发展出独立的精神需要。“单向的”“依职权”的主动式行政管理方式显然已不能满足发展的需要，所以，平等对话的协商式管理纳入行政管理范围也就势所必然。这其实是对政府管理智慧的考验：政府对自己职能、职责、职权的“了解”决定着政府的“敬业”态度，政府对社会成员的“倾听”反映出政府的“友善”程度。

相应地，社会成员对于政府机关的“无回应”或者“拒绝进入决定”的回应，也必定会向司法机关寻求法律救济，因此，“履责诉”诉讼案件必定会越来越多。有着自身独特思维内容的“履责诉”长期以来一直被套上了撤销诉的思维内容，这影响到了履责诉自身的实务经验总结与理论发展。

希望本文，可以对履责诉的“诉讼思维模型化”的理论研究，有所裨益。

【法释和参考文献】

①《行政学导论》，第70页。ISBN7-5429-0070-2/D·2

②（2016）最高法行申2621行政裁定书

③行政行为过程环节的划分，可参考《中华人民共和国行政处罚（2021）》第47条，《福建省行政执法条例》第50条第1款的规定。

④（2016）最高法行申2621行政裁定书