魏均新：对《网络交易监督管理办法（征求意见稿）》的8个修改建议
作者： 魏均新
作者单位：杭州市市场监督管理局
关于“适用范围”的表述
“办法意见稿”第二条“在中华人民共和国境内，通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动以及市场监督管理部门对其进行监督管理，适用本办法。在网络社交、网络直播等信息网络活动中销售商品或者提供服务的经营活动，适用本办法。”
上述表述，有些词句可能不符合立法技术规范要求，规章是对所有公民、法人或者其他组织具有约束力的法律规范，主要是明确适用的事项范围。
电子商务本就是市场交易行为，除法律行政法规有专项规定外，均属市场监管部门监管范围。故建议综合电子商务法相关条款，将本条修改为：
“第二条 在中华人民共和国境内，通过互联网等信息网络开展销售商品或者提供服务经营活动的，适用本办法，但是法律、行政法规另有规定的除外。”
至于网络社交以及网络直播等，均属是否列入电子商务监管范畴的具体判定事项，无需单独列举指明。“法律、行政法规另有规定的除外”一是考虑电子商务法本身的例外；二是考虑电子商务并非全部由市场监管部门监管，如网络营业性演出服务交易、旅游服务交易、航空运输服务交易、出版物交易等等。
立法者本身的职权地位，决定了本规章属于市场监督管理部门执行的法律规范，自然约束并适用于市场监督管理部门及其执法人员的执法监督活动，这是不言自明的，故无需表述“市场监督管理部门对其进行监督管理，适用本办法”字样。
关于网络交易监管的适用原则表述
“办法意见稿”第四条“网络交易监督管理坚持鼓励创新、包容审慎、严守底线、线上线下一体化监管的原则。 对于网络交易新业态新模式，实行包容审慎监管，留足发展空间，同时确保商品和服务质量与交易安全。”
建议将上述两款合并为一款，修改为：“第四条 市场监督管理部门实施对网络交易的监督管理，应当遵循鼓励创新、包容审慎、严守底线、线上线下一致的原则，保障网络交易安全，维护公平交易秩序。”
理由是：
第一，本条应是确立市场监管部门实施网络交易监管适用的基本原则，故应明确遵守此原则的主体，即谁在网络交易监管中应遵循此原则。
第二，“办法意见稿”第四条第二款内容是具体操作性实务事项，可以在政策性文件中表述，但不宜在稳定性较强的规章中表述。“包容审慎”原则的适用并不限于“新业态新模式”，而且以后哪些需要包容审慎目前还无法列明，应在具体执法中结合实际，按照电商法“促进电子商务持续健康发展”的总原则进行应用。
第三，商品或者服务的质量保障义务属经营者，监管部门只是监督经营者是否履行这样的法定义务，故不存在由监管部门来“确保商品和服务质量”的问题。否则，可能会为“不当追责”埋下祸根，而且也会使监管变质、变异。
第四，“保障网络交易安全，维护公平交易秩序”是我们的职责所在，而且也是市场监管部门最本质的内涵之一，故应作为网络交易监管最基本的执法理念。
关于网络交易主体的表述
“办法意见稿”第六条是网络交易主体的定义。
建议按电商法第九条的规定表述。
强烈建议删除“网络社交、网络直播”的具体形式表述。
理由是：
第一，具体形式无法列举穷尽，保持抽象比列举不全更有利于执法，给执法者一定的裁量空间并不一定是坏事；
第二，网络社交、网络直播是否属于网络交易，可能需要结合相应环境和具体条件来判别，不宜直接认定为网络交易行为，否则会误导执法。
第三，网络社交、网络直播活动，即便加定语“销售商品或者提供服务”也并不解决问题，何为“销售商品或者提供服务”也可以有不同认识和判定，因为直播并不是传统意义上的商品销售行为。特别有些“软文”性质的，必须结合具体场景条件才能判定。
最后，如将“网络社交、网络直播”列入网络交易监管范畴，无疑会加重执法者，尤其是基层执法的压力，届时何为“销售商品或者提供服务”将成为举报人、投诉人、执法机关、法院等之间纠缠不清的焦点问题。
注：
“办法意见稿”第六条
第六条 本办法所称网络交易经营者，是指组织、开展网络交易活动的自然人、法人和非法人组织，包括网络交易平台经营者、平台内经营者、自建网站经营者以及通过网络社交、网络直播等其他网络服务开展网络交易活动的网络交易经营者。
本办法所称网络交易平台经营者，是指在网络交易活动中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展网络交易活动的法人或者非法人组织。本办法所称平台内经营者，是指通过网络交易平台开展网络交易活动的网络交易经营者。
网络社交、网络直播等其他网络服务提供者为经营者提供经营空间，并提供商品浏览、订单生成、在线支付等与完成交易有关的支持性服务的，在经营者资质审核、商品和服务信息监控、维护消费者权益、保护知识产权、信息数据提供、配合监管执法等方面应当依法履行网络交易平台经营者的责任。通过网络社交、网络直播等其他网络服务开展网络交易活动的网络交易经营者，参照适用本办法关于平台内经营者的有关规定。
电商法第九条
第九条 本法所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。
本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。
本法所称平台内经营者，是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。
关于“零星小额交易”
和“便民劳务活动”的界定问题
“办法意见稿”第七条第二款，对电商法第十条的“零星小额交易”进行了具体定义；第三款又对电商法第十条的“便民劳务活动”进行了具体界定。
笔者强烈建议删除本条第二款“零星小额交易”和第三款“便民劳务活动”的界定内容。
先谈“零星小额交易”，各地的经济发展不平衡，无法制定全国统一的标准，那 52次交易量作为硬性指标的依据何在？53次就要按无照经营查处的公正合理性又体现在哪里？
所谓“上年度城镇私营单位就业人员年平均工资”计算依据，可能适用于纳税，但并不适用处于动态的执法监管。比如跨入2021年的一、二月份，计算依据都没出来，你让经营者如何知道其2021年的经营数额是否达到 “上年度城镇私营单位就业人员年平均工资”水平？也就是说，当经营者跨入2021年经营时，在国家统计部门公布“上年度城镇私营单位就业人员年平均工资”额之前，是不知道自己是否还属于“零星小额交易”范围。
如果按照“办法意见稿”第七条第二款的规定，应是年终按年度计算（次数和交易额），如其不属于零星小额交易范围，即便是在统计部门数据公布后办理了营业执照，仍存在公布前的无照经营行为，那么超出按无照经营查处的公正性在哪里呢？虽然这种状况实务中不会去查处，但从法理上讲还是构成无照经营行为，监管部门还是有查处职责的。
再谈“便民劳务活动”，社区的的“保洁、代厨、洗涤、缝纫、理发、搬家、配制钥匙、管道疏通、家电家具修理修配”更多的应属于《民办非企业单位登记管理暂行条例》调整范围，其登记管理职权并不在市场监督管理部门，而在民政部门。市场监管与民政部门的交叉点在于这些服务是否属于营利性，但实务操作中是很难区分的，实际也无区分的必要。
在一般实务操作中，采取模糊政策，即我们不排斥登记，只要申请人愿意申请营业执照，我们还是登记的，但不登记也不以无照经营查处，理由就是区分营利性没有标准，无法以是否收费来判断。换言之，我们只负责监管具有营利性的那部分“便民劳务活动”，而不是全部。非营利性“便民劳务活动”不属网络交易，也非我们监管。非营利性劳务服务活动，法律也不禁止通过网络开展。
既然“零星小额交易”不宜制定统一的全国标准，建议以规章授权形式，交由省级市场监管部门去完成。故建议增加一款为本条第二款，并对第一款文字作相应调整：【第七条 网络交易经营者不得违反法律、法规、国务院决定的规定，从事无证无照经营。除依法无需办理市场主体登记外，从事网络交易活动的，应当办理市场主体登记。网络交易中的“零星小额交易”，应当结合本地实际，综合考虑经济发展导向和鼓励就业创业等因素，由省、自治区、直辖市市场监督管理部门制定并公布具体适用范围。“便民劳务活动”项目属于营利性的，可以参照“零星小额交易”适用范围办理。】
“依法无需办理市场主体登记”的表述，概括性可能更强，自然包括《电商法》第十条所列的所有无需办理营业执照的事项范围，也包括《无证无照经营查处办法》第三条规定的例外情形和《快递条例》的明确规定事项，这在立法层面可能更好。
注：“办法意见稿”第七条
第七条 网络交易经营者不得违反法律、法规、国务院决定的规定，从事无证无照经营。《电子商务法》第十条规定的可以免于办理市场主体登记情形以外的网络交易经营者，应当依法办理市场主体登记。
《电子商务法》第十条所称的“零星小额交易”是指，网络交易经营者年交易不超过52次且年交易额不超过所在省、自治区、直辖市上年度城镇私营单位就业人员年平均工资。同一经营者在同一平台或者不同平台开设多家网店的，各网店年交易次数、年交易额合并计算。
《电子商务法》第十条所称的“便民劳务活动”是指服务本地周边居民生活的营业性劳务活动，主要包括保洁、代厨、洗涤、缝纫、理发、搬家、配制钥匙、管道疏通、家电家具修理修配等。
关于网络虚拟空间作为
经营场所的个体工商户登记
“办法意见稿”第八条对虚拟空间作为个体工商户经营场所登记作了规定。本条来源应是《市场监管总局关于做好电子商务经营者登记工作的意见》（国市监注〔2018〕236号），主要应解决两个问题，一是确立网店虚拟空间可以作为个体工商户登记的经营场所；二是网店虚拟空间作为个体工商户经营场所应如何登记。
按照《个体工商户条例》第八条第一款的规定，“经营场所”是登记管辖的确定依据，而虚拟空间作为经营场所，则需要重新确定登记管辖基点。按照条例第八条第二款的规定，个体工商户业主（经营者）的姓名和住所是登记事项。自然人“住所”按照《民法总则》以及即将实施的《民法典》第二十五条的规定，可以是住所地（主要指户籍所在地），也可以是经常居所地。因而应规定，向哪个登记机关申请登记，应允许申请人根据自己的实际情况选择。考虑现在人员流动性强的特点，为便于管理，申请人选择向经常居所地登记机关申请登记的，应附一定的限制条件。
据此建议本条修改为：【第八条 网络交易经营者申请登记为个体工商户的，可以以其取得的网络交易平台内虚拟空间（以下称“网店”）作为经营场所进行登记。网络交易经营者有多个网店的，应当一并登记。以网店作为经营场所登记为个体工商户的，应当向网络交易经营者住所地或者经常居所地县级市场监督管理部门申请。以经常居所地申请登记的，应当提交符合法定经常居所地条件的证明文件。以网店作为经营场所登记的，营业执照“经营场所”栏目应当记载“平台名称+ID号等唯一识别码”内容。有多个网店的应当一并记载。】
建议延续《网络交易管理办法》第七条第二款的规定，以虚拟空间作为经营场所登记的，仅限于通过网络交易平台的平台内经营者。非通过网络交易平台，比如“微商”之类的，应采取回避方式不予规定，避免引起不必要的争议。另外，以虚拟空间作为经营场所登记，在营业执照记载中应予以统一。据了解平台内的网店名称是可以变动的，但ID号不可更改，所以以此作为记载事项，具有唯一性特点。这个是记载的基本要素，有些需要同时记载网店名称等内容的，可由所在地登记机关把握，本规章不禁止也不作统一规定。
此外，作为上述修改的配套，建议删除第九条。理由是：网店虚拟空间由网络服务平台出具证明，不符合便民高效原则，且会产生增加许可条件的质疑。虚拟空间是否存在，即便在实质审查条件下，也可由登记机关通过联网等方式进行核实。申请人如采取欺骗方式提供虚假虚拟空间以取得登记的，自应承担相应法律责任，无需以提高门槛来防范。同时，由平台出具证明登记的方式，可能会不当增加平台强势地位，且不排除其“权力”被滥用。
注：“办法意见稿”第八条
第八条 网络交易经营者申请登记为个体工商户的，允许其将网络经营场所作为经营场所进行登记。对于在两个以上网络交易平台从事经营活动的，需要将其从事经营活动的所有网络经营场所向登记机关进行登记。允许将经常居住地登记为住所，个人住所所在地的县、自治县、不设区的市、市辖区市场监督管理部门为其登记机关。
关于网络交易经营者主体
信息公示的问题
“办法意见稿”第十条作了规定，但其第二款有关取得营业执照的主体和第三款无需办照主体的信息公示内容规定，不仅繁杂，而且也与企业和个体工商户登记法规不符，故建议修改为：
第二款“网络交易经营者公示的主体信息，应当是营业执照记载的事项以及联系人和联系方式。从事需要取得行政许事项的经营活动的，还应当公示取得相关行政许可的内容。”
第三款“依法不需要办理市场主体登记的网络交易经营者，应当公示其姓名、线下地址、联系方式以及销售商品或者提供服务的类别等信息。”
理由是：
第一，我国企业登记处于比较繁杂的状态，“企业”范围包括公司制企业、非公司制企业、个人独资企业、合伙企业，还有延伸的“三资”企业、外商投资合伙企业等等，登记事项不一，有些差异还很大。还有农民专业合作社虽然不属“企业”范畴，但也核发营业执照，故以营业执照记载的事项公示，也等于是“亮照经营”，与第一款吻合。
第二，“依法不需要办理市场主体登记”是电子商务法第十一条第二款的原文，这里用一个“免于…登记”的词，虽然意思差不多，但感觉不一样，建议按电商法用词。即便包括《无证无照经营查处办法》第三条规定的无需登记在内，“依法不需要办理市场主体登记”也可涵盖。
第三，不需要登记的经营者，信息如何公示，建议延续《网络交易管理办法》第七条第二款的规定，结合个人信息保护原则，限定为“姓名、地址和联系方式”。既然是经营者，就不是普通公民，按照个体工商户将经营者的姓名记载于营业执照的规定，公示其姓名，应不会与个人信息保护规定产生冲突。
注：“办法意见稿”第十条
第十条 网络交易经营者应当在其网站首页或者从事经营活动的主页面显著位置，持续公示经营者主体信息或者该信息的链接标识。鼓励网络交易经营者链接到国家市场监督管理总局电子营业执照亮照系统，公示其营业执照信息。
已经办理市场主体登记的网络交易经营者应当公示下列信息以及与其经营业务有关的行政许可信息、实际地址、联系方式……
依照《电子商务法》第十条规定未办理市场主体登记的经营者应当根据自身实际经营活动类型，分别公示以下自我声明以及实际地址、联系方式……
关于网络直播等信息保存的问题
“办法意见稿”第二十一条“通过网络社交、网络直播等其他网络服务组织、开展网络交易活动的网络交易经营者，应当以显著方式展示商品或者服务的实际经营主体、售后服务等信息，或者进行链接跳转提示。网络直播服务提供者应当为利用网络直播开展的网络交易活动提供回看功能。”
笔者认为，本条规范网络社交、网络直播等状态下的网络交易活动，主要是两个方面，一是主体的亮明，即经营者是谁？二是交易记录的保存。如网络直播可能不是所有内容都属网络交易性质，但只要涉及网络交易，从事网络交易活动的，就应当遵守电商法的规定，有义务保存完整的网络直播等数据。
据此建议，本条修改为：“第二十一条 通过网络社交、网络直播等网络信息活动开展网络交易的，应当以显著方式展示网络交易经营者的名称（姓名）、地址、联系方式以及售后服务等信息，或者进行链接跳转提示。网络直播服务提供者应当保存开展网络交易活动的网络直播记录不少于三年。”
按照《电商法》第三十一条“交易商品和服务信息、交易信息保存时间自交易完成之日起不少于三年”的规定，网络直播等作为网络交易信息的组成部分，应当遵守电商法的保存记录规定。直播服务提供者，应当承担网络交易平台相同的责任，是符合电商法立法本意的。
网络直播涉及的主体，除网络交易经营者外，还有直播服务提供的经营者和“主播”。这些主体在网络交易中的地位，需要根据相关法律规定，以及他们在网络交易中的作用进行界定，有的应按照平台服务提供者界定，如专司网络直播的主体以及网络交易平台向其平台内经营者提供直播服务；“主播”特定条件下，可以按广告发布者或者经营者认定。因而这些主体的规制可以暂时不列入本规章，也因此建议删除“其他网络服务组织”的表述，归入网络直播服务提供者范畴。
前述建议将“网络社交、网络直播”删除，主要基于不能将此作为网络交易的普遍事项，但实务中也确需解决此类问题，故对本条设定还是必要的，但删除前面相关内容，不影响本条的成立。
作为配套，建议对第四十八条第一款和第二款中增加“第二十一条”字样。
关于平台经营者
提供执法协助义务的对象
“办法意见稿”第二章第二节“网络交易平台经营者”规定较为成熟，这里只提一点意见。
第三十三条是有关网络交易平台经营者以及其他有关服务经营者协助配合执法的义务规定。
虽然《网络交易管理办法》也未明确规定，平台经营者是否也有义务向异地市场监管部门提供相关材料，按照其指令采取下架相关商品或者服务等措施，但实务中确实存在市场监管部门直接向异地平台经营者发函的状态，而且现在问题可能会更突出，比如平台经营者因为协助配合不到位，异地市场监管部门是否有权对其直接实施处罚？
为此，建议对第三十三条增加一款，为第四款：“对网络交易平台经营者或者网络交易其他服务提供者没有管辖权的异地市场监督管理部门，要求提供相关交易数据等信息，或者要求采取相应措施制止违法的，应当函告有管辖权当地同级市场监督管理部门依法处理。”
第一，需要明确市场监管部门对平台数据等调取的管辖权，如果对此不作规定，那么按照“违法行为发生地”管辖原则（2号令对此无特别规定），理论上全国2000多个县级市场监管部门都可向某一平台要求提供数据信息，而且对拒绝提供均有处罚权。
第二，按照2号令《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第四十二条的协助调查规定，异地市场监督管理部门可以请求属地市场监督管理部门协助调查，本条规定应与此予以衔接。
第三，所谓属地市场监管部门的“依法处理”，包括按照2号令上述规定执行协助调查，同时也有义务进行把关，毕竟属地对此需要承担责任，对明显不符合法律规定的，属地有权要求发函地市场监管部门补正。属地如搞地方保护，则异地应有权向共同上级报告。
注：“办法意见稿”第二十三条
第三十三条 网络交易平台经营者应当依法配合市场监督管理部门工作，按照要求提供与监督检查、案件调查、事故处置、消费争议处理等监管执法活动有关的平台内经营者身份信息、商品或者服务、消费支付、物流快递、退换货以及售后等交易信息以及其他数据信息。
为网络交易经营者提供宣传推广、支付结算、物流快递、网络接入、服务器托管、虚拟主机、云服务、网站网页设计制作等服务的经营者，应当及时协助市场监督管理部门依法查处网络交易违法行为，按照要求提供其掌握的有关数据信息。
市场监督管理部门发现网络交易经营者有违反市场监督管理法律、法规和规章的行为，依法要求网络交易平台经营者、其他服务提供者采取措施制止的，网络交易平台经营者、其他服务提供者应当予以配合。