新担保司法解释学习38、债权人对共同担保的风险管控（汪兴平）

共同担保，就是数个担保人为债权人的同一债权提供担保，主要形式包括共同保证、共同物保、共同混合担保。

共同担保，可以分为按份共同担保和连带共同担保，前者是数个担保人与债权人在担保合同中约定了担保份额的共同担保，各自只担保自己担保的部分，其他人担保的部分与担保人本人的担保无关。后者则是担保人没有约定担保份额的共同担保，在连带共同担保中，债权人可以请求任何一个担保人在其担保范围内承担担保责任，也就是说，其他担保人承担了担保责任的，本担保人就无须再承担担保责任了，本文所要讨论的共同担保只就该共同担保即连带共同担保进行讨论。

连带共同担保，担保人之间的关系可以分为两种，一种是相互有追偿权的连带共同担保，一种是相互之间没有追偿权的连带共同担保，两种不同的共同担保，债权人对于担保的管理风险并不完全相同。

民法典担保司法解释第十三条对于担保人之间是否有追偿权进行了规定，简单一句话就是没有意思联络的，相互之间没有追偿权，有意思联络的，尊重意思联络，原则上有追偿权，意思联络，包括明确约定的意思联络，也包括虽然没有明确约定，但是可以依据一定的规则推定存在意思联络，具体来说就是：“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。

　　同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。

除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。”

对于连带共同担保，债权人应做好以下几点工作，以有效管控因共同担保而引发的担保债权管理风险。

第一，       对于连带共同担保，不论是有相互追偿权的共同担保，还是没有相互追偿权的共同担保，债权人必须在保证期间内对所有保证人分别主张保证的权利，否则，债权人对于未及时主张保证权利的保证人，保证期间经过，债权人无权要求相应的保证人承担保证责任。民法典担保司法解释第二十九条第一款规定：“同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持。”也就是说，不论共同保证的保证人之间是否为连带共同债务，保证期间的主张不具有关联性，每一个保证担保都是独立的担保债务，向一个保证人主张担保权利的，不及于其他保证担保人，债权人必须独立地向每一个保证人主张保证权利，除非其放弃对其中某些保证人的保证权利。

第二，        依上述原理，对于共同物保，或者混合担保，债权人对于物保的担保人，原则上应在诉讼时效内主张担保权利，以防权利过期失效。具体来说，依民法典担保司法解释第四十四条第一款和第三款“主债权诉讼时效期间届满后，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院不予支持；抵押人以主债权诉讼时效期间届满为由，主张不承担担保责任的，人民法院应予支持。主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。”“主债权诉讼时效期间届满的法律后果，以登记作为公示方式的权利质权，参照适用第一款的规定；”债权人应在诉讼时效内对抵押人和以登记作为公示方式的权利质权的出质人行使担保物权，否则人民法院对担保物权的行使不予支持。

第三，       担保人之间有相互追偿权的，债权人应维护所有担保人担保的有效性，这不仅是保证债权人有权向所有担保人追偿的权利，更为重要的是避免部分担保人以丧失对其他担保人的追偿权而主张对相应的担保免责，因为法律规定因债权人的原因导致债权人丧失担保权利的，其他担保人享有因丧失追偿权而主张免除相应担保责任的权利。民法典担保司法解释第二十九条第二款规定：“同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。”这一规定对于共同担保中的物保也可类推适用，由于债权人的原因导致其他担保人的追偿权丧失，债权人当然应对自己的过错承担相应的损失赔偿责任。对于担保人之间没有相互追偿权的，债权人即使因自己的原因丧失了对部分担保人的追偿权，只会给债权人自己带来风险，不会造成其他担保人的担保损失，只要还有担保人有承担全部担保责任的能力，债权人就不会因为自己的过错遭受损失，因为债权人有权向任何担保人在其担保范围内主张担保权利，担保人承担了担保责任后，只能自认倒霉，不能向其他担保人追偿，因此，债权人虽然对部分担保人造成不能追偿，但因担保人之间无相互追偿权而未造成其他担保人的损失，而连带债务的共同担保则不同。

第四，在共同担保中，在担保人相互之间没有追偿权的情况下，债权人要防止主债务的诉讼时效经过，也要防止每一个担保债务的诉讼时效经过。而对相互之间享有追偿权的连带共同担保，债权人只要防止主债务的诉讼时效经过，对于担保债务，由于其债务的连带性，根据民法典诉讼时效司法解释第十五条第二款的规定：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”债权人只要保持一个担保人的担保债务在诉讼时效期间，就保证了对其他担保债务人的债务诉讼时效，也就保证了其他担保债务人不能主张相应的免责抗辩。