《基础设施和公用事业特许经营管理办法》解析解读文章
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《基础设施和公用事业特许经营管理办法》解析
2015年4月21日国务院常务会议审议通过《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(以下简称“新办法”)，并于2015年4月25日由中华人民共和国国家发展和改革委员会(以下简称“发改委”)、中华人民共和国财政部(以下简称“财政部”)、中华人民共和国住房和城乡建设部(以下简称“住建部”)、中华人民共和国交通运输部(以下简称“交通运输部”)、中华人民共和国水利部(以下简称“水利部”)、中国人民银行等六部委联合发布。新办法提出，在能源、交通、水利、环保、市政等基础设施和公用事业领域开展特许经营，以鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营，提高公共服务质量和效率，保护特许经营者合法权益，保障社会公共利益和公共安全，促进经济社会持续健康发展。
早在2004年3月，中华人民共和国建设部(以下简称“建设部”，现已改为住建部)以命令的形式颁布了《市政公用事业特许经营管理办法》(以下简称“旧办法”)，该办法于2004年5月1日起正式实施。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业实施特许经营适用该办法。旧办法出台是为了应对当时严重的市政公用设施中存在的以计划安排为主，缺乏竞争导致政府机构服务不到位，受政府财政能力的限制而造成的市政公用设施服务不足，阻碍城市化发展的问题。
一、 新办法亮点和特色
1. 新办法是对政府和社会资本合作及特许经营的系统化的制度设计
一方面，从2004年到2015年十多年时间里我国宏观经济环境和政策环境发生了巨大变化，特许经营实践中出现的一些问题，旧办法已无法给出解决方案，同时，这段时间内的特许经营实践也积累了大量的经验教训，需要在此基础上对特许经营模式进行深化和完善。
另一方面，2014年以来，国务院、发改委、财政部相继发布了《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》、《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》、《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》、《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》、《关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》、《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》、《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》、《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》等规范指导政府和社会资本合作的规范性文件(以下简称“PPP规范性文件”)，从中可以看出，国家对基础设施和公用事业领域的特许经营的定位已从单纯的推进市场化调整为借助特许经营模式调整国民经济结构，解决地方政府负债过高，提高公共服务质量和效率，激活社会资本，促进国民经济发展的高度。基础设施和公用事业特许经营已经被看作是与大众创业、万众创新并驾齐驱、促进经济发展的“双引擎”。
因此，新办法不仅是一次微观层面的操作方式升级，更是一次宏观层面的体制机制变革。新办法及PPP规范性文件是国家从深化投融资体制改革的全局角度，对政府和社会资本合作及特许经营进行的一次系统化制度设计。
2. 新办法与旧办法相比具有更高的实施效力
虽然新办法与旧办法在我国法律位阶体系中同处于部门规章的地位，但新办法由国务院常务会议讨论通过，且由发改委、财政部、住建部、交通运输部、水利部、中国人民银行等六部委联合发布。相比而言，旧办法仅仅由建设部制定和发布，因此，无疑新办法具有更高的实施效力。由于旧办法仅是建设部的单一部门颁布的规章，相比新办法，实施效力较低，实践中，除非各地出台了有关公用事业特许经营的地方性实施细则，否则，旧办法无法在当地得以实施和落实。
3. 加之PPP规范性文件已初步勾勒出特许经营法律体系的脉络
新办法关于实施机构、实施方案、物有所值评估、财政承受能力、可行性缺口补助、绩效评价机制、政府补贴纳入年度预算等规定呼应了前期国务院、发改委及财政部等部门出台的PPP规范性文件。
尽管新办法全文仅六十条，内容仍旧比较简单，但其在整个PPP规范性文件中对特许经营体系的提纲契领作用却是不言而喻的，新办法似一条主线将前期出台的一系列PPP规范性文件予以串联。项目执行过程中，关于物有所值评估、财政承受能力、可行性缺口补助、绩效评价机制、政府补贴等诸多问题的具体机制可以按照前期或将来出台的PPP规范性文件执行。
PPP项目有多种操作模式，特许经营只是其中的一种，笔者理解，仅就PPP模式的特许经营而言，新办法的出台加之前期PPP规范性文件已初步勾勒出基础设施和公用事业领域特许经营法律体系的脉络。
4. 新办法项下特许经营协议的签订和履行体现了平等性、去行政化
首先，新办法第四条将“转变政府职能，强化政府与社会资本的协商合作”作为特许经营实施的四项原则之一。
其次，新办法区分了作为协议主体的实施机构和政府主管部门，而实施机构作为平等主体参与协议的签订和履行，政府主管部门依据法律法规赋予的职能行使监管职责，但并非作为协议主体介入协议的签订和履行。
再次，新办法项下特许经营协议的签订、变更及履行等都体现了协商一致。
5. 新办法注重投资者权益保护
过去特许经营实践中，政府因为各种原因无法兑现承诺导致社会资本风险增大以及预期利益无法实现，一直是特许经营项目中令特许经营者忧心的一个重大风险。新办法注重投资者权益保护，旨在打消投资者顾虑。体现在:
新办法第四条将“保护社会资本合法权益，保证特许经营持续性和稳定性”作为特许经营实施的四项原则之一。
新办法第十八条明确规定，作为政府方的实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议，通过协议来约定各方的权利义务。
新办法第二十六条强调，特许经营协议各方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行义务。
新办法第二十七条规定，依法保护特许经营者合法权益。任何单位或者个人不得违反法律、行政法规和本办法规定，干涉特许经营者合法经营活动。
新办法第三十四条规定，实施机构应当按照特许经营协议严格履行有关义务，为特许经营者建设运营特许经营项目提供便利和支持，提高公共服务水平。并明确行政区划调整，政府换届、部门调整和负责人变更，不得影响特许经营协议履行。
新办法第五十一条中规定，特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼，明确了特许经营权授予行政行为的行政可裁决性。
二、 新办法的缺憾
1. 特许经营的适用范围狭窄
新办法规定能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程五大领域的特许经营活动，适用新办法。虽然适用范围与旧办法相比有所扩大，但与发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》规定的PPP模式的适用范围相比狭窄了很多。虽然PPP模式并不限于特许经营一种，但新办法规定的五大领域之外的一些领域仍然可以使用特许经营模式。这些领域的特许经营的法律适用成为一个问题。
2. 新办法对于PPP规范性文件间的差异之处未给予解答
新办法出台前的PPP规范性文件可以区分为财政部体和发改委体系。两者在PPP项目性质界定、对社会资本的要求、社会投资人的选择方式、实施主体等多个角度均存在差异，造成PPP项目操作实践中政府部门和投资者的困惑和规范性文件选择适用的问题。作为财政部、发改委等六部委联合发布的新办法未对上述问题给出解答，项目操作中，前述困惑和问题一定程度上将继续存在。
3. 新办法未规定特许经营协议有关纠纷的民事可裁决性
新办法出台前，财政部在《政府和社会资本合作模式操作指南》中指出“在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼”。新办法颁布前的征求意见稿(以下简称“征求意见稿”)规定，特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。特许经营者认为有关人民政府及其有关部门不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。
由此可见，上述财政部的规定以及征求意见稿都秉持了一致的观点，即都将特许经营协议有关的争议作为平等民事主体之间的争议，不仅如此，征求意见稿还区分了特许经营权授予行为和特许经营协议签订、履行行为，将特许经营权的授予作为行政行为，将特许经营协议签订、履行作为平等主体的民事行为。征求意见稿的这种处理本来具有相当大的进步意义，是非常值得肯定的。遗憾的是，新办法没有采纳征求意见稿的观点，新办法对特许经营下的政府和社会资本在履行特许经营协议中产生的纠纷如何适用争议解决机制保持了沉默，同时明确将特许经营下的行政机关行为视为行政监督管理行为。该等规定与今年5月1日开始实施的新《行政诉讼法》的保持了一致(后者第十二条规定的受案范围包括“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”)，也与同样于今年5月1日开始实施的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》的规定一致，但未能体现立法的先进性。
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》解读
被业界称誉为PPP基本法的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，业经国务院2015年4月21日常务会议通过，由中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国财政部、中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国交通运输部、中华人民共和国水利部、中国人民银行等六部委于2015年4月25日联合发布。
在此之前，2014年12月，国家多部委分别发文推进PPP模式在水利、城市建设等领域的应用推广，包括《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》等十多部规范性文件，但多以引导性、指导性政策为主。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称《管理办法》）的颁布，从不同方面就基础设施和公用事业的特许经营作出了规定，对PPP模式在特许经营项目中的运用无疑起到了良好的推动作用。
一、特许经营的定义、范围及方式
《管理办法》允许特许经营的领域，主要限于能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域。第二条规定：“中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动，适用本办法。”
基础设施和公用事业特许经营的定义，按照《管理办法》第三条规定：“是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。” 根据该定义，可以得到基础设施和公用事业特许经营的授权的，可以是中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，包括PPP模式中与政府合作的社会资本的法人、组织。
特许经营的方式，按照《管理办法》第五条规定，包括“（一）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；（二）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；（三）特许经营者投资新建或改扩建基础设施和公用事业并移交政府后，由政府授予其在一定期限内运营；（四）国家规定的其他方式。”在这里，PPP模式下可以有BOT、BOOT、BTO以及国家规定的其他方式。
特许经营项目实施方案，按照《管理办法》第十条规定，应当涵盖“（一）项目名称；（二）项目实施机构；（三）项目建设规模、投资总额、实施进度，以及提供公共产品或公共服务的标准等基本经济技术指标；（四）投资回报、价格及其测算；（五）可行性分析，即降低全生命周期成本和提高公共服务质量效率的分析估算等；（六）特许经营协议框架草案及特许经营期限；（七）特许经营者应当具备的条件及选择方式；（八）政府承诺和保障；（九）特许经营期限届满后资产处置方式；（十）应当明确的其他事项。”
二、特许经营的投融资
对于特许经营项目，可以由投资者直接投资，国家也鼓励通过设立产业基金等形式入股提供特许经营项目资本金（第二十四条）。县级以上人民政府有关部门可以探索与金融机构设立基础设施和公用事业特许经营引导基金，并通过投资补助、财政补贴、贷款贴息等方式，支持有关特许经营项目建设运营（第二十五条）。
至于特许经营项目可以采取的融资方式，《管理办法》较为宽泛，包括贷款、银团贷款、差异性贷款、结构化融资、发行项目收益票据和资产支持票据等；同时，国家鼓励特许经营项目采用成立私募基金，引入战略投资者，发行企业债券、项目收益债券、公司债券、非金融企业债务融资工具等方式拓宽投融资渠道（第二十四条），而且可以探索利用特许经营项目预期收益质押贷款，支持利用相关收益作为还款来源(第二十三条)。
三、特许经营协议
特许经营项目是否需要设立特许经营项目公司，按照《管理办法》第十六条的要求，“实施机构应当在招标或谈判文件中载明是否要求成立特许经营项目公司。” 如需要成立项目公司的，“实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议”（第十八条）。
关于特许经营协议的内容，《管理办法》第十八条要求包含十七方面的，即：（一）项目名称、内容；（二）特许经营方式、区域、范围和期限；（三）项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等；（四）所提供产品或者服务的数量、质量和标准；（五）设施权属，以及相应的维护和更新改造；（六）监测评估；（七）投融资期限和方式；（八）收益取得方式，价格和收费标准的确定方法以及调整程序；（九）履约担保；（十）特许经营期内的风险分担；（十一）政府承诺和保障；（十二）应急预案和临时接管预案；（十三）特许经营期限届满后，项目及资产移交方式、程序和要求等；（十四）变更、提前终止及补偿；（十五）违约责任；（十六）争议解决方式；（十七）需要明确的其他事项。
在特许经营协议有效期内，协议内容确需变更的，按照《管理办法》第三十七条的规定，“协议当事人应当在协商一致基础上签订补充协议。如协议可能对特许经营项目的存续债务产生重大影响的，应当事先征求债权人同意。特许经营项目涉及直接融资行为的，应当及时做好相关信息披露。”另外，《管理办法》第三十六条有一个特别规定，即“因法律、行政法规修改，或者政策调整损害特许经营者预期利益，或者根据公共利益需要，要求特许经营者提供协议约定以外的产品或服务的，应当给予特许经营者相应补偿。”
关于特许经营协议提前终止，《管理办法》第三十八条规定：“在特许经营期限内，因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因，导致特许经营者无法继续履行协议约定义务，或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的，在与债权人协商一致后，可以提前终止协议。特许经营协议提前终止的，政府应当收回特许经营项目，并根据实际情况和协议约定给予原特许经营者相应补偿。”
四、应急情况下的公共利益保障
由于许多特许经营项目设计到公用事业和公共利益，特许经营的监督管理中设置了特别重要的职能，如第四十七条要求：“实施机构和特许经营者应当制定突发事件应急预案，按规定报有关部门。突发事件发生后，及时启动应急预案，保障公共产品或公共服务的正常提供。” 另外，如果特许经营者因不可抗力等原因确实无法继续履行特许经营协议的，按照《管理办法》第四十八条的规定，“实施机构应当采取措施，保证持续稳定提供公共产品或公共服务。”
建立信用记录平台，以保障公共利益。《管理办法》第五十六条规定：县级以上人民政府有关部门应当对特许经营者及其从业人员的不良行为建立信用记录，纳入全国统一的信用信息共享交换平台。对严重违法失信行为依法予以曝光，并会同有关部门实施联合惩戒。
五、争议解决机制
《管理办法》首先推出的是协商和调解机制。第四十九条规定：实施机构和特许经营者就特许经营协议履行发生争议的，应当协商解决。协商达成一致的，应当签订补充协议并遵照执行。至于调解，按照第五十条的规定：实施机构和特许经营者就特许经营协议中的专业技术问题发生争议的，可以共同聘请专家或第三方机构进行调解。调解达成一致的，应当签订补充协议并遵照执行。
《管理办法》没有规定特许经营下的民事诉讼或者仲裁这样的争议解决机制，而是将特许经营下的行政机关行为视为行政监督管理方面的行为。第五十一条规定：“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。” 这样的规定，与即将于5月1日实施的新《行政诉讼法》的规定是一致的，后者第十二条规定的受案范围包括“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”公民、法人或者其他组织提起的诉讼。然而，这样的规定，与由财政部《政府和社会资本合作模式操作指南》“在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼”的规定是不同的。尽管在PPP业界引起了争议，但终究《管理办法》已经被通过且被公布，需要在自2015年6月1日起施行的过程中予以进一步检视。当然，可能的例外是《管理办法》第五十八条的规定，即“法律、行政法规对基础设施和公用事业特许经营另有规定的，从其规定。本办法实施之前依法已经订立特许经营协议的，按照协议约定执行。”
无论如何，《管理办法》的颁布，不仅对PPP模式推广形成了较强法律效力，而且将给民间投资带来更广阔的空间，为今后多领域快速推广PPP模式起到保驾护航的重要作用。