判例解析｜案外人一并提起执行异议之诉与确权请求，法院应合并审理
本文来源于法学期刊《人民司法（案例）》2018年第2期。
作者：乔宇
最高人民法院。
摘要
已经登记造册的林地使用权及附着林木所有权的物权变动采登记对抗主义。案外人与被执行人在查封前签订合法有效的转让合同，支付全部转让款，并于查封前实际占有案涉林地林木的，其就已经享有林地使用权及林木所有权。过户登记仅为对抗第三人的要件，而非案外人取得林地林木物权的依据。案外人据此在提起执行异议之诉并提出确权请求的，法院应合并审理并作出裁判。
本文共9571字，24分钟阅读时间
一、案情[1]
再审申请人：江西省高安市中兴小额贷款有限责任公司(以下简称中兴公司)。被申请人：廖某。一审第三人：邱某。
江西省宜春市中级人民法院查明：2014年1月15日，廖某与邱某签订了一份黄坑林场林地使用权、林木所有权、林木使用权转让协议书，约定邱某将其拥有林地使用权、林木所有权和使用权的林地及附属苗木、花卉转让给廖某。协议主要内容：1.林地的位置和面积为江西省赣州市大余县南安镇黄坑林场(1-7号)7878亩，林权证11本，黄坑林场附属山场苗木、鱼塘、花卉若干亩；2.转让期限为2014年1月15日至2070年3月1日；3.转让价格为3300万元；4.付款方式和期限为协议签订后10个工作日内付600万元，余款于2014年6月30日付清。协议还约定，邱某以该林地抵押在大余农村信用社贷款1500万元的利息从2014年2月1日起由廖某支付。同日，廖某、邱某、袁某、彭某又签订了一份协议书，邱某的原合伙人袁某、彭某在林场10%的股权继续保留，廖某从应支付给邱某的3300万元转让款中扣除330万元，实际只需支付2970万元。以上两份协议签订后的第二天，廖某(乙方)又和大余县南安镇企业办公室(甲方)签订了一份租赁合同，合同约定：因黄坑林场已变更承包人(原由谢某转包给邓某再转让给邱某现转包给乙方)，乙方需使用甲方办公场所、生活设施及农田水塘等，经甲乙双方协商签订此合同。以上三份合同签订后，廖某于2014年1月17日向邱某转账支付260万元、向刘某转账100万元、向钟某转账60万元(两张票据上都注明“代邱某付钟某借款，付大余黄坑林场购买款”)；廖某于2014年1月20日和1月22日通过钟某(与廖某同为上犹县威恒矿业有限公司的股东)向赖某转账70万元、向邱某转账110万元；2014年1月27日，廖某还向赖某转账100万元，以上共计700万元。邱某于2014年1月28日向廖某出具了一张700万元的领条，对以上款项予以确认。廖某支付以上转让款后，自同年2月份开始聘请工人对林木进行养护管理。
2014年3月10日，廖某开始申请办理11宗林地的林权转移登记。正在办理林地的产权转移登记过程中，2014年4月16日，因王某诉邱某林地承包经营权转让纠纷一案，赣州市中级人民法院根据王某的财产保全申请，向大余县林业局林权管理服务中心送达协助执行通知书，查封了本案所涉的36XX38号林权证，致使该中心停止办理廖某的申请转移登记。为此，2014年8月8日，王某、廖某、邱某签订了一份代偿协议，约定由廖某代邱某向王某偿还所欠的林地经营权转让款74万元；王某收到该款后向赣州中院申请解除对林权证的查封。同日，钟某代廖某转款74万元至王某的账户。8月11日，王某收到廖某支付的代偿款后，申请法院解除了对林权证的查封。
2014年8月5日，中兴公司作为原告，分别就赣州艾格菲牧业有限公司和大余县南安镇黄坑林场对其的1000万元和440万元借款，向宜春中院提起诉讼，并要求邱某对以上借款承担连带责任。根据中兴公司的申请，宜春中院于8月11日对本案登记在邱某名下的11本林权证所涉及的林地使用权和林木所有权、使用权进行了查封，通知大余县林业局林权管理服务中心不得办理产权过户登记。以上案件判决后，因当事人未履行判决而进入执行程序。2015年3月5日，宜春中院裁定拍卖邱某在赣州市大余县黄坑林场的11宗林地承包经营权。对此，廖某提出了执行异议，请求中止拍卖并解除对林权证的查封。2015年6月8日，宜春中院裁定驳回了廖某的执行异议。为此，廖某以其在人民法院查封前占有和管理了转让标的物，转让款也已经支付完毕，未办理产权转让登记的责任是因邱某的债务问题等为由，向宜春中院提起案外人执行异议之诉，提出了前述诉讼请求。另查明，廖某共支付转让款2975万元。
二、审判
宜春中院认为，首先，邱某拥有大余县林业局颁发的涉案林地林权证，作为林木、林地的所有权人和使用权人，其有权将所有权和使用权转让给廖某，双方在协议中注明的内容对协议内容和协议效力并无影响，因此，本案的转让协议不违反法律规定，应当认定为合法有效。林权登记机关也受理了廖某的转让申请，只是由于法院的查封而未办理转移登记。其次，在查封本案所涉林权证之前，廖某已经向邱某支付了全部的转让款，除了55万元现金和196万元的欠条之外，支付的款项均有银行凭证等相关证据佐证，且相关证据相互印证。再次，在宜春中院查封本案所涉林权证之前，廖某已经向林权登记机关申请了变更登记。并且，无论是聘请工人对有关林地进行养护管理，还是租赁房屋、鱼塘等，都说明廖某已经实际占有了本案所涉林地，开展了经营活动。未办理林权证的变更登记，也是因邱某的债务原因，林权证被赣州市中级人民法院查封。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《查封、扣押、冻结规定》)第17条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。因此，应当解除对本案所涉林木、林地的所有权和使用权的查封。另外，根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》(以下简称《民事诉讼法解释》)第307条的规定，案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。因此，中兴公司是本案适格的被告。廖某的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。宜春中院判决：一、不得执行赣州市大余县黄坑林场11宗林地使用权、林木所有权和使用权；二、确认以上林地使用权、林木所有权和使用权归廖某所有。
中兴公司不服，向江西省高级人民法院提起上诉。
江西高院认为，廖某提交的证据足以证明其物权期待权成立，符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《异议复议规定》)第28条规定的情形，可以排除宜春中院执行案涉标的物。根据《民事诉讼法解释》第304条的规定，执行异议之诉应由执行法院管辖，且案外人提起执行异议之诉时，也可以同时提出对执行标的进行确权或者给付的诉讼请求。根据该解释第312条第2款的规定，案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，可以在判决中一并作出裁判。宜春中院将两案合并审理符合法定程序。
江西高院判决驳回上诉，维持原判。
中兴公司不服，向最高人民法院申请再审，被裁定驳回。
三、评析
（一）本案是否属于案外人享有不动产物权期待权而排除执行的情形
本案执行标的系林地使用权(即林地承包经营权)和林木所有权。严格地讲，案外人对执行标的享有林地使用权、林木所有权而排除执行的情形，与成立不动产物权期待权而排除执行的情形并不相同。林地使用权、林木所有权与不动产物权期待权，属于不同法律性质的权利。
1. 林地使用权和林木所有权
林地使用权和附着于林地之上的林木所有权，属于不动产物权。林地使用权，是指民事主体依法取得的，对特定林地享有的占有、使用、收益以及该特定条件下对林地使用权予以处分的权利。林地使用权可以通过承包的方式取得，也可以通过转包或转让的方式取得，通常具有明确的期限，属于他物权(用益物权)的范畴。林木所有权，是指权利人依法律规定或依合同约定，对林地上的林木享有的占有、使用、收益和处分的权利，属于自物权(所有权)的范畴。
2. 不动产物权期待权物权期待权这一概念在学理上存有争议
《异议复议规定》的解读文章对该规定第28—30条使用了“物权期待权”这一概念进行学理解释，即《异议复议规定》第28—30条分别对案外人异议审查中一般买受人物权期待权、消费者物权期待权、预告登记物权期待权的保护作了规定。[2]物权期待权的性质究竟是具有物权排他效力的特殊债权还是本身就属于物权？对此也存有争议。所谓买受人物权期待权，是指对于已经签订买卖合同的买受人，在已经履行合同部分义务的情况下，虽然尚未取得合同标的物的物权，但赋予其类似物权人的地位，其对物权的期待权具有排除执行的效力。[3]买受人物权期待权属于期待权范畴。所谓期待权，是指将来可能取得与实现的权利，即期待权是当事人尚未取得，必须有一定的事实发生才能取得的权利。故物权期待权并非物权本身，物权期待权人还没有真正取得执行标的的物权。
3. 案外人取得林地使用权、附着林木所有权排除执行的情形与不动产物权期待权的差异
在物质形态上，林地和地上附着的林木是一个自然综合体，在权利流转时，林地使用权与所附着林木的所有权同时转移。[4]附着林木所有权不宜脱离林地使用权而单独流转，应随林地使用权的流转而同时流转。尽管法律并无明文规定林木所有权登记效力，但既然林随地走，两者在未实现分离时，其登记效力应同样对待。根据森林法第三条，物权法第一百二十七条、第一百二十九条规定，林地使用权和附着林木所有权的设立、变动，不以登记为生效要件，登记造册只是对林地林木物权予以确认的程序，而确认的前提是物权已经客观存在。可见，林地使用权、附着林木所有权登记并非物权生效要件，在林地林木物权发生流转时，登记公示仅具有对抗效力，而非判断物权真正权属的生效要件。
案外人取得林地使用权、附着林木所有权从而排除执行的情形，明显不属于不动产物权期待权排除执行的情形。此时，案外人已经取得了不动产物权，属于物权权利人，其权利性质不再是一种物权的期待权，过户登记也只具有对抗效力，而非不动产物权变动的生效要件。换言之，前者是遵循登记对抗主义规则，在物权权属已经发生变动、登记只具有对抗效力的情况下排除执行；后者则是遵循登记要件主义规则，在不动产物权变动尚未发生符合登记生效要件事实的情况下排除执行。两者关于不动产过户登记的效力规则不同，故物权期待权概念不能合理解释奉行登记对抗主义规则的不动产物权变动从而排除执行的问题。
4. 用物权期待权概念解释
买受人物权期待权最早滥觞于德国，经德国帝国法院确认并逐渐被其他大陆法国家所接受。[5]德国不动产物权的设立、变动采登记要件主义，故物权期待权的概念用于解释登记要件主义前提下不动产物权变动从而排除执行的情形具有合理性，也与德国登记要件主义不动产物权变动规则相适应。但这一概念在解释采登记对抗主义规则的不动产物权变动排除执行的情况下，就显得不合理。因为在登记对抗主义制度框架下，如果在执行法院查封不动产之前，买受人就与被执行人形成合法有效的买卖关系，合法占有该不动产，并已支付全部价款或者将剩余价款交付执行的话，此时，该不动产物权已经转移给买受人，过户登记仅具有对抗第三人的效力，而非该不动产物权变动的生效要件，买受人对该不动产已经享有现实的物权，其权利性质不再是一种物权期待权。
《异议复议规定》第28条规定的不动产，并未区分登记要件主义和登记对抗主义的具体情形，从文义解释的方法看，该条规定也可以包括土地承包经营权这类物权设立、变动采登记对抗主义规则的不动产。不能依据《异议复议规定》第28条只能用物权期待权理论解释的思维定势，来否定该条也可以适用于登记对抗主义的不动产物权变动，否则无异于本末倒置。应当从条文表述的通常语义，解释其中不动产的含义。因此，该条规定应包括物权变动采登记对抗主义的不动产，用物权期待权概念解释《异议复议规定》第28条，在理论上是不周延的。虽然在我国登记要件主义是大多数不动产物权设立、变动所奉行的主要规则，但是我国同时也存在部分不动产物权设立、变动采登记对抗主义的情形，典型的如农村土地承包经营权。对于《查封、扣押、冻结规定》第17条来说，也存在同样的问题。所以，对于本案来说，不宜再用物权期待权理论解释适用《异议复议规定》第28条和《查封、扣押、冻结规定》第17条的问题。况且，理论上对物权期待权这一概念本身的争议就从未间断。
（二）本案适用《异议复议规定》第28条和《查封、扣押、冻结规定》第17条是否妥当
执行异议之诉审判程序中，法院能否直接适用《异议复议规定》第28条、《查封、扣押、冻结规定》第17条规定审理诉讼案件，实践中存在不同观点，主要存在肯定说与否定说。肯定说认为，法院可以在案外人异议之诉审判程序中，适用上述执行实施程序和案外人异议审查程序中的司法解释规定。否定说认为，上述规定系执行实施程序和案外人异议审查程序适用的司法解释，并不当然适用于案外人执行异议之诉的审理。
笔者认为，当前尚无直接针对执行异议之诉中，法院审理不动产一般买受人权利能否排除执行的具体规则，司法实践虽然在适用法律方面做法不一，但也基本遵循与上述执行程序司法解释相似的思路进行审理。就目前而言，执行异议之诉的裁判文书是否援引《查封、扣押、冻结规定》第17条或《异议复议规定》第28条，更多具有形式层面的意义，在实际裁判规则中，法院亦可运用上述执行程序司法解释的基本精神进行审理。执行异议之诉并非一定要适用案外人异议实质审查的有关规定，是否直接引用上述执行程序司法解释规定，尚不能单独作为评判适用法律正确与否的理由。《查封、扣押、冻结规定》第17条或《异议复议规定》第28条，对执行异议之诉的审理具有一定的参考意义，在执行异议之诉法律适用规则正式出台前，暂时适用这些司法解释规定也无不妥。上述两条司法解释规定的不动产一般买受人权利可以排除执行的构成要件，概括起来主要包括以下几项：
1.在法院查封执行标的前，被执行人与案外人之间是否形成合法有效的不动产买卖合同关系。至于被执行人与案外人是否必须签订书面买卖合同，实务中存在不同观点。
2.在法院查封执行标的前，案外人是否已合法占有该标的。对实际占有执行标的的认定，实务中需要根据当事人提交的相关证据具体判断。
3.案外人是否支付全款。案外人支付全款的情形包括实际支付全款和将剩余价款交付法院执行。至于款项完成全部交付的时间，目前尚无规定明确予以限制。笔者倾向于最晚不能迟于一审法庭辩论终结前，但也有观点认为，最晚不能迟于执行程序案外人异议审查结论作出前。
4.不动产未办理过户登记是否因案外人自身原因，或者案外人对未办理过户登记是否存在过错。对于前3项要件，实践中一般认为需要同时具备才能对抗申请执行人，但对于第4项是否也应同时作为排除执行的构成要件则存在分歧。
本案林地使用权及附着林木所有权属于不动产，单从文义解释看，亦可适用上述构成要件。除此以外，适用上述要件还包括以下理由：
首先，案外人对执行标的享有的实体权利成立，与该权利能否排除执行，是两个层面的概念。实践中，有些案件的案外人虽然对执行标的享有实体权利，但其权利在法律性质上不能排除对该标的的执行。因此，权利成立要件与排除执行的要件，未必是完全吻合的。排除执行的要件还需要考虑申请执行人对该执行标的享有的法律利益。在有申请执行人参加的执行程序中，案外人对执行标的主张排除执行的权利，与申请执行人、被执行人形成三方法律关系，案外人执行异议之诉的被告是申请执行人。故排除执行法律要件的设定，不能仅考虑案外人对执行标的的权利是否成立，在很多情况下，还要进行申请执行人对某些特定标的信赖利益的考量。在有些案件中，案外人对执行标的主张排除执行的请求，除了实体权利成立以外，还需要具备一定的权利公示方法，并满足相应的法律要件才能达到排除执行的目的。
其次，是登记对抗主义不动产物权的法律特征使然。物权变动采登记对抗主义的不动产，受让人取得物权并可对抗申请执行人应当符合一定的法律条件。根据最高人民法院《关于适用物权法若干问题的解释(一)》(以下简称《物权法解释(一)》)第6条规定，转让人转移船舶、航空器和机动车等所有权，受让人已经支付对价并取得占有，虽未经登记，但可以对抗转让人的债权人。这里的债权人主要是指普通债权人或一般债权人，包括强制执行程序中的债权人。[6]据此，采登记对抗主义的特殊动产物权变动，需满足转让关系成立、受让人已经支付对价并取得占有等要件时，才能对抗执行债权人。相比之下，同样采登记对抗主义的不动产物权变动受让人权利要想对抗执行债权人，至少也应符合转让关系成立、受让人支付价款并取得合法占有这些构成要件，即物权变动需要通过一定的方式对外公示，才能产生对抗执行债权人的效力。存有争议的是，采登记对抗主义的不动产物权变动中，如何看待未完成变更登记的问题。对于未完成过户登记的，究竟是按照《物权法解释(一)》第6条规定，不作为对抗执行债权人的构成要件考虑，还是按照《查封、扣押、冻结规定》第17条或者《异议复议规定》第28条规定，将其作为一项对抗执行债权人的构成要件加以衡量呢？笔者认为，《物权法解释(一)》第6条只是对特殊动产的规定，采登记对抗主义的不动产物权变动，不在该条规定范围之内，而应适用不动产物权变动排除执行的情形。《异议复议规定》第28条专门对不动产物权变动排除执行的问题作了规定，所以，采登记对抗主义的不动产物权变动能否排除执行，与《异议复议规定》第28条在法律关系上更加接近，适用该条规定的构成要件更为合理。
综上，对本案案外人的林地使用权、林木所有权能否排除执行的问题，一、二审法院适用《查封、扣押、冻结规定》第17条、《异议复议规定》第28条规定审理，并无不妥。
（三）排除执行潜在的要件事实——申请执行人金钱债权的性质
有观点认为，不动产一般买受人的权利在符合《查封、扣押、冻结规定》第17条或者《异议复议规定》第28条规定的情况下，能否对抗申请执行人的金钱债权，还需考虑该金钱债权的性质。如果申请执行人的金钱债权系对执行标的变现价值享有优先受偿权的话，那么案外人对该标的的物权或者物权期待权能否对抗优先受偿权的执行，则需根据民事实体法的有关规定判断。依据物权法、担保法、合同法等法律及相关司法解释的规定，执行标的受让人权利不能对抗申请执行人优先受偿权的，对案外人排除执行的请求不予支持；反之，则不得对该标的强制执行。
相反观点认为，不动产一般买受人的权利只要符合《查封、扣押、冻结规定》第17条或者《异议复议规定》第28条规定的，不仅可以对抗申请执行人的普通金钱债权，也可以对抗申请执行人对该标的的优先受偿权。不论申请执行人的金钱债权是普通金钱债权，还是对执行标的变现价值享有优先受偿权的金钱债权，均不能对抗案外人对该标的的物权或者物权期待权。故在这种情况下，无需考虑申请执行人金钱债权的性质，案外人对该不动产的物权或者物权期待权均应优先保护。
上述两种观点在司法实践中均不同程度存在。就本案而言，申请执行人享有的是普通金钱债权，案外人对执行标的主张的是林地使用权和林木所有权。本案需要解决的是申请执行人的普通金钱债权能否就案涉林地使用权、林木所有权得以实现的问题。因此，就本案而言，案外人林地使用权、林木所有权只要符合《异议复议规定》第28条，即可对抗申请执行人的普通金钱债权。
（四）本案案外人排除执行的请求能否成立
关于案外人与被执行人签订合同的问题，廖某与邱某于2014年1月15日签订的转让协议合法有效，且签订时间在执行法院查封之前。本案证据显示，廖某已按协议支付全部价款。从案件事实看，案外人在执行法院查封案涉不动产之前就已实际占有该标的，进行经营管理，并设定租赁关系。案外人未将案涉不动产过户登记至其名下，系因被执行人牵涉其他债权债务纠纷，法院因另案查封了案涉不动产，致使其无法办理过户登记。案外人已向相关登记机关申请办理过户登记，但因另案查封效力的存在而无法实现，不属于因案外人自身原因导致案涉不动产未办理过户登记，也不能认定案外人对未办理过户登记存在过错。综合上述分析，案外人廖某请求对执行标的排除执行的主张符合法律规定，应予支持。
（五）法院对执行标的的确权裁判是否违反专属管辖规定
根据《民事诉讼法解释》第304条规定，案外人执行异议之诉由执行法院专属管辖，另据《民事诉讼法解释》第312条第2款规定，案外人提起执行异议之诉，同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。一、二审判决根据当事人的诉讼请求，在本案中对执行标的确权问题一并审理，有法律依据，不违反法定程序。
对于《民事诉讼法解释》第312条的理论解读，笔者认为，案外人执行异议之诉的诉讼标的应为程序上的异议权，提起执行异议之诉的目的，应为排除对特定执行标的的强制执行程序，当事人之间的实体法律关系虽为该异议权存在与否的先决问题，但并非案外人执行异议之诉的诉讼标的，案外人执行异议之诉只需解决对当事人主张的特定执行标的是否强制执行的问题，无需对当事人之间的实体权利义务关系作出裁判。如果案外人仅向执行法院主张排除对特定标的强制执行，并未请求法院对其实体权利成立作出裁判的，则为纯粹的案外人执行异议之诉，法院应依照《民事诉讼法解释》第312条第1款规定，对是否执行该标的作出判决；如果当事人在对执行程序是否进行提起执行异议之诉的同时，又提出诉讼请求主张法院对实体法律关系一并作出裁决的，则属于执行异议之诉与普通民事诉讼的合并，而非单纯的执行异议之诉，法院应依照《民事诉讼法解释》第312条第2款规定，根据当事人的诉讼请求一并作出裁判。
（六）本案执行标的的确权问题
廖某是否为案涉林地林木的物权权利人？法院在判决主文中，能否根据其诉讼请求作出确权裁判？根据物权法第一百二十九条规定，土地承包经营权转让采登记对抗主义，未经登记不得对抗善意第三人。登记只具有对抗效力，不是认定林地使用权、林木所有权权属的生效要件。在签订转让协议后，廖某支付了全部款项，并聘请工人对林地进行养护管理，还与黄坑林场签订租赁合同，说明其已经实际占有案涉林地，开展了经营活动。在一审法院查封之前，廖某已经向登记机关申请变更登记，填写了林权转移登记申请表，未办理林权证变更登记，是因执行标的被赣州中院查封所致。廖某已经受让案涉林地林木物权，并完成不动产交付，实现了对不动产的占有，未办理变更登记只是欠缺形式上的对抗要件，其实际上已经享有案涉林地林木的物权，法院可以据此作出确权裁判。
脚注，可向上滑动阅览
[1]案号：一审：(2015)宜中民四初字第26号；二审：(2016)赣民终103号；再审审查：(2016)最高法民申2660号。
[2]刘贵祥、范向阳：“《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的理解与适用”，载《人民司法》2015年第11期。
[3]刘贵祥、范向阳：“《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的理解与适用”，载《人民司法》2015年第11期。
[4]李延荣：“浅谈林权制度改革中的'林权’”，载《法学杂志》2009年第1期。
[5]刘贵祥、范向阳：“《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的理解与适用”，载《人民司法》2015年第11期。
[6]杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院物权法司法解释(一)理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第189-190页。