劳动争议纠纷案件中的竞业限制问题（12）——违反竞业限制义务的违约金应该如何确定
原创 李双庆—北京大成 一线诉讼 7月16日
《劳动合同法》第23条规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。但违反竞业限制义务的违约金标准如何确定，之后的司法解释并未给出明确规定。
在司法实践中，有很多法院和仲裁机构采取的是《劳动合同法(草案)》的相关规定，2005年的《劳动合同法(草案)》在第十六条第三款中规定，用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。
依据该规定，仲裁委或者人民法院应当以原用人单位向劳动者实际支付的经济补偿金数额作为依据确定违反竞业限制义务违约金的标准，这是一个非常明确的标准。
当然这条规定并未被立法采纳，否则就只能在应然而非实然的角度讨论竞业限制违约金标准的问题了。在目前没有法律规定的情况下，单纯的采取竞业限制经济补偿金标准来确定竞业限制违约金，是否合理呢？笔者有以下四点反对意见。
首先，两者的目的不同，不应直接关联。竞业限制补偿是作为劳动者自由择业权利限制的一种补偿，保障劳动者履行竞业限制义务后生活处于稳定状态；竞业限制违约金的目的是为了保护用人单位的合法权益不受侵害，预防和避免劳动者出于恶意使用用人单位的信息、数据，损害原用人单位的利益。一要预防和制约劳动者违约，二要弥补用人单位的损失，两者目的不一，不应将二者直接关联。
其次，将发放经济补偿数额作为违约金数额有违基本逻辑。如果劳动者刚离职就违反竞业限制义务、甚至在职时就已经到竞业单位提供劳动的话，不仅违约的主观恶意大，而且可能给原用人单位造成更严重的损失，这些劳动者可能只得到很少甚至原用人单位尚未来得及发放经济补偿，以此作为判令支付极少的违约金，明显不合理；而对于竞业限制义务已经基本履行完毕，或者已经换了其他工作之后再找工作时违反竞业限制义务的，这些劳动者主观恶意较小，而且掌握了解的信息、数据可能已经发生很大变化，不会给原用人单位造成很大损失，但是这些劳动者已经得到了全部或大部分的经济补偿。如果按照劳动者所得经济补偿来计算的话，后者明显高于前者，这是不合理也不公平的。
再次，司法实践中劳动者的工资待遇、经济补偿金和违约金的标准并不对等。一般来讲，劳动者的工作越重要，其工资待遇应当更高，了解、知悉和泄露用人单位的技术信息、商业秘密的可能性越大，竞业限制的补偿金也应当更多，劳动者违反竞业限制义务的违约金标准也应当更高，这也是司法实践中不少观点要求将经济补偿金标准作为确定竞业限制违约金标准的原因。但是在司法实践中，劳动者的工资待遇和经济补偿金标准并不是完全对等的。我国《劳动合同法》第23条规定，用人单位与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内应当按月给予劳动者经济补偿，但是对于竞业限制补偿金的标准，《劳动合同法》、劳动争议司法解释并未作出非常具体明确的规定。尽管劳动争议司法解释第36条规定竞业限制经济补偿金的最低标准不得低于最低工资标准，以及未约定经济补偿标准的，可以按照离职前工资30%的标准判决支持，但是对于用人单位与劳动者在竞业协议中约定的经济补偿金标准高于最低工资标准，但是并未达到离职前工资30%标准的情况如何处理，并未有明确的规定。比如劳动者离职前的月工资5万元，如果按照30%的标准计算经济补偿，则每月的标准为1.5万元，但是双方约定的补偿金标准可能是每月3000元、1.5万元或者3万元，目前大部分的司法裁判中并不强制干涉（但是有些地方，尤其是经济发达的地方如浙江、深圳等地都规定了较高的标准），这就导致了工资标准、经济补偿并不对等，如果以经济补偿金的标准作为确定违约金的标准，就会造成违约金标准的畸轻畸重，不能实现竞业限制制度的目的。
最后，《劳动合同法草案》中的规定是有前因后果的：首先草案规定用人单位的竞业限制经济补偿数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入，也就是说在最长两年的竞业限制期内，劳动者至少支付一年的工资，这样的话劳动者的经济补偿标准不得低于原工资的50%；之后再规定劳动者违反竞业限制约定的违约金数额不得超过支付的竞业限制经济补偿的3倍。虽然支付数额与违约金数额在逻辑上有矛盾，但是由于竞业限制补偿标准的确定，也确定了违约金标准的参照经济补偿标准确定的合理性。但如果抛弃前因后果，按照《劳动合同法草案》的规定确定违约金标准的，是明显不合理也不公正的。
那么如何确定违反竞业限制义务的违约金标准呢？笔者认为应当坚持一个原则，考量四个要素。
一个原则是允许仲裁委和人民法院进行调整的原则。尽管从法律上来讲，劳动合同是平等主体之间的劳动者与用人单位之间协商确定的，但是真正的平等是不现实的，司法实践中，经常出现用人单位利用自己在签订劳动合同时的优势地位约定过高的违约金侵害劳动者权益的情况，而且在确定违约金标准时，每一起纠纷的劳动者工资标准、经济补偿金支付情况、劳动者是否恶意、竞业限制义务履行的情况各有不同，只有允许而且鼓励裁判者根据不同的情况确定违反竞业限制违约金数额的高低，才体现法律的公平和公正。
在确定违约金数额时，需要考量的第一要素是劳动者的工作年限和工资待遇。对于负有竞业限制义务的劳动者而言，在用人单位的工作年限越长，其接触、了解用人单位相关商业秘密、信息的可能性越大，对自己的竞业限制义务也应当更有注意义务；工资待遇越高，说明其工作性质和内容越重要，更容易接触、了解、掌握用人单位的核心技术和信息，也应当负有更高的竞业限制注意义务。需要注意的是，此处用的是工资待遇，并非单纯的工资标准。司法实践中，很多用人单位为了达到避税、挽留人才或者激励员工等目的，除了基本工资外，往往还会给核心员工提供绩效工资、年终奖、股权激励等其他福利待遇，尤其是绩效工资、年终奖等都是依法应当计算在劳动者的平均工资之中的。因此在考量劳动者违反竞业限制违约金时，不能只考量基本工资，还要考虑加班费、绩效工资、年终奖、股权激励和其他劳动收入，作为计算工资待遇的依据。比如一个员工基本工资一万元，但是加班费、绩效工资等达到五六万元的，如果最后确定的违反竞业限制违约金只有一两万元时，不仅显失公平，也根本无法实现预防劳动者逃避竞业限制义务的立法目的。
第二要素是竞业限制义务的履行状况。竞业限制义务的履行状况应当是确定违约金高低的另一重要因素，竞业限制义务的履行一方面可以作为认定违约者主观恶意程度的证据，另一方面也是评估用人单位损失大小的依据。劳动者在离职后立即到竞业单位工作，甚至在未离职时就开始为竞业单位提供劳动的，不仅证明其违反竞业限制义务、放任甚至追求原用人单位损失的主观恶性强，而且员工离职时掌握的原用人单位的相关技术信息、数据对原用人单位可能会造成更严重的损失。相比于劳动者离职后并未违反竞业限制协议，在竞业限制期将满时另觅工作时违反竞业限制义务者，那些离职后就到竞业单位工作，未履行竞业限制义务者应承担更重的违约责任。
第三要素是经济补偿金的支付情况。违反竞业限制义务是劳动者存在过错，但是并不代表用人单位不存在过错。如有些用人单位在竞业限制协议中仅规定了劳动者的竞业限制义务，而未规定自身应当支付竞业限制补偿金的义务；有些用人单位为了规避竞业限制补偿金，将应当在劳动合同终止后发放的经济补偿金规定在劳动者的工资内，实际上未支付任何竞业限制的经济补偿金；有的用人单位虽然规定了经济补偿金，但在劳动合同终止后并未支付或者约定在竞业限制期满后支付等，严重剥夺劳动者一方的合法权利。竞业限制制度是以限制劳动者就业权的方式保护用人单位的核心竞争力，限制劳动者的就业权可能会造成劳动者的收入减少，为保障劳动者在劳动合同终止后可以维持正常生活状态，原用人单位如果要求劳动者履行竞业限制义务的，应承担按月支付经济补偿金的义务。相对于不能领取经济补偿金甚至在竞业限制协议中没有约定经济补偿金的劳动者而言，那些每月都要从原用人单位领取经济补偿金却又违反竞业限制义务，甚至利用原单位的技术、信息、商业秘密谋利者应当承担更高数额的违约金。
第四要素是竞业限制目的的实现状况。竞业限制的目的能否实现，应当是考量违约金高低的另一因素，有些劳动者离职后有违反竞业禁止义务的行为，但是在原用人单位提起仲裁或者通知、警告后，立即停止违约行为，这种情况不仅避免相关损失进一步扩大，而且有利于实现竞业限制制度的立法目的；而有些劳动者明知自己违反竞业限制义务，在用人单位提起仲裁、起诉后，对基本的事实隐瞒、遮掩，虚假陈述甚至作伪证，拖延诉讼，等到最后裁决、判决生效时，已经超过了双方约定的竞业限制期，用人单位通过竞业限制实现保护自身商业秘密、技术信息合法权益的目的根本无法实现。两者相比，自然是恶意拖延诉讼、竞业限制目的根本未实现的劳动者应承担更重的违约责任。
当然，笔者虽然提出了四个要素，但是绝不会反对仲裁机构、人民法院在考虑上述因素的同时，根据经济补偿金的标准、根据新旧用人单位的收入差额、用人单位提供的损失证据等情况进行更全面的审查，对违反竞业限制义务的违约金进行调整。决定竞业限制违约金的因素很多，应避免单一标准的裁决，造成畸轻畸重的结果，不仅不利于用人单位的权益保护，更重要的是无法实现竞业限制制度的立法目的。
二、常见的法律规定
目前有效的劳动争议司法解释是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》，自2021年1月1日起施行。原来规范竞业限制问题的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（）（一）（二）（三）（四）》已经失效。
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》
第三十六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
第三十七条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
第三十八条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
第三十九条在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。
在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
第四十条劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。