志言|Say“NO”&Say“YES”，如何判断违背妇女意志

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在强奸犯罪中，除了明显地存在以暴力、胁迫或其它方法排除妇女反抗的典型情形外，在不少案件中，性行为是否违背了妇女意志是司法实践中的证明难题。行为人和受害妇女之间在是否自愿问题上各执一词，公说公有理，婆说婆有理，再加之强奸案发生的现场一般无第三人，司法人员在行为人和受害妇女各执一词之间，左右为难，难以决断。

     这不仅因为妇女意志在事实分类上，属于人内心世界的内容，在事实分类上属于内含事实而不是外显事实，难以通过直接证明的方式加以证明，一般只能通过客观间接证据通过推论的方式来证明。而且由于人类行为方式复杂性和多样性以及心理过程的多变性，妇女外在表现出来的反抗或顺从并不一定都能准确反映妇女出在性行为发生时的主观心态。

      通说上认为只要有证据能证明妇女是不知、不能或不敢反抗，就可认定为性行为违背了妇女意志，在具体实践中不是那么简单。

也就有人提出以英美法系中“否定模式”或“肯定模式”作为强奸罪的入罪模式。“否定模式”即是“说不行就不行”。只要妇女以明示的方式表示反对，行为人无视其表达的意愿而与其发生性行为的，就视为主观上具有强奸故意并承担责任。“肯定模式”则在“否定模式”的基础上，需要妇女“说行才行”，进一步提升了双方达成性合意的门槛，，进一步加强了对妇女性自主权的保护。

“说不行就不行”的否定模式和“说行才行”的肯定模式在本质上都是强调合意是合法性行为的基础，只不过一个是以“说不行就不行”来否定合意，另一个则是在以“说行才行”的情况下，才能肯定合意的存在。

      抛开强奸罪实体法上规定以及理论解释上的差异，在程序法中事实认定这一块上，笔者认为“说不行就不行”的否定模式和“说行才行”的肯定模式，与我国强奸罪中以是否违背妇女意志作为入罪门槛并无实质性区别。只不过“说不行就不行”的否定模式或“说行才行”的肯定模式在实践中更具有操作性，提供了相对清晰和明确的判断标准，更为充分地站在保护妇女性自主权的角度来判断是否违背妇女意志。

      笔者认为，在判断是否违背妇女意志上，需要注意如下两个方面的问题：

      一是违背妇女意志不是妇女在性行为发生前或发生后的主观心态，而是性行为发生时以及发生过程中的主观心态。

性行为发生前，双方是否认识、双方的交流交往情况以及妇女所做的意思表示和妇女在性行为发生后的表现，从事实认定的角度，是可以作为判断是否违背妇女意志的事实基础，但不能简单以此取代对妇女在性行为发生时以及发生过程中主观心态的考察。

      由于人类行为方式复杂性和多样性以及心理过程的多变性，完全存在性行为发生前是同意（不同意），到性行为发生时变为不同意（同意），然后到性行为发生后，妇女再次做出与此之前完全相反的意思表示的可能性。

      在这一点上，还需要注意的是，由于性行为是一个持续性过程，而且性自主权是人身权利而不是财产性权利。性行为发生前或性行为发生最初的同意不能视同为妇女对后续性行为的同意和认可。妇女对性自主权有随时主张的权利，不论在性行为发生前，还是在性行为发生过程中，妇女一旦主张其性自主权，不愿意和行为人发生性行为，行为人违背妇女意志继续和其发生性关系的，也应认定为违背了妇女意志。

      二是违背妇女意志不是看妇女是否是心甘情愿，而是看妇女是否是在意志自由下做出和行为人发生性关系的选择。

违背妇女意愿和违背妇女意志属于不同的概念，妇女同意和行为人发生性行为可能违背了其意愿，不是心甘情愿的和行为人发生性关系，但只要和行为人发生性关系是妇女在意志自由下作出的选择，同样应认为未违反妇女的意志。

      性自主权是妇女的基本权利，其既可以主张也可以放弃，不论是其主张还是放弃，只要是其在意志自由的情形下作出的选择，法律并不会追问让其主张或放弃的原因。如果妇女清楚的知道性行为的性质和后果后，仍然是在意志自由下做出发生性行为的选择，就应当认定没有违背妇女意志，反之，则应认定违背了妇女意志。

实践中真正的难点在于此。不仅是因为这属于内含事实，在双方各执一词的情形下，很难有其他直接证据加以证明，只能依靠性行为发生之前、性行为发生过程中以及性行为发生后遗留下来的客观证据，依靠推论的证明方法来判断。而且在何种情形下可以认定影响到妇女的意志自由，不是其自愿选择而是被迫而为之缺乏客观统一的判断标准，不同判断主体之间存在不同的认识并引起巨大的争议。

在这一点上，笔者认为英美法系中“说不行就不行”的否定模式和“说行才行”的肯定模式与其说是实体法上关于强奸罪入罪模式的不同规定，还不如说是为了解决司法实践中的证明难题，在实体法上提供一个简单并直接以妇女外在意思表示来判定是否违背了妇女意志的客观标准。

      判断发生性行为是否是妇女意志自由下作出的选择，既不能完全站在受害妇女的立场进行判断，也不能以一般人在类似情境下作出的选择来取代对该妇女意志自由的判断。应当综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能有的选择和反应先具体判断后一般判断，以具体判断为主，一般判断为辅，具体问题具体分析。

      先根据案件发生的整体过程，结合受害妇女的认知能力、既往经历等个体方面的因素，在具体情境下判断行为人的行为是否足以影响到受害妇女的意志自由，使得其是在不知、不能或不敢反抗的情形下非自愿作出和行为人发生性行为的选择。其后再用一般人在类似情境可能有的选择和反应来检验具体判断是否符合一般经验法则和常情常理。前一个判断是具体问题具体分析，后一个判断是避免偏听偏信，片面以受害妇女的说法作为定案的根据，落入奸出妇人口的陷阱。

｜作者介绍｜

袁志

法学博士

北京炜衡（成都）律师事务所高级合伙人

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