涉外刑事诉讼中境外证据的审查认证问题研究
转载自内蒙自治区高级人民法院官网，转载时因篇幅所限进行了节录
本文从涉外刑事诉讼中境外证据的概念和取得方式出发，结合M市人民法院近年来审理的我国公民在境外犯罪案件的特点，分析涉外刑事诉讼中境外证据审查认证存在的问题，进而提出相应的对策和建议，以期对我国涉外刑事诉讼中境外证据的审查认证制度的建立和完善有所裨益。
一、涉外刑事诉讼中境外证据的概念及取得方式
（一）涉外刑事诉讼中境外证据的概念
境外证据，又称域外证据，指形成于一国法域外的证据。因此，我国刑事诉讼法上的境外证据，主要是指在刑事诉讼中，来源于国外，形成于国外的证据。境外证据与形成于我国境内的证据的主要区别在于其形成过程的某种因素是在我国境外完成，其在刑事诉讼中的作用，与国内证据并无二致。同时，要特别指出的是判断境外证据形成地的标准应为法的空间效力，而非一国国境，也即，域外证据所指的“域”并非“地域”，而应为“法域”；因此，就我国而言，形成于我国香港、澳门、台湾地区的证据同样属于域外证据。
（二）涉外刑事诉讼中境外证据的取得方式
司法权独立是一国主权独立的重要标志，基于此，主权国家必然禁止域外司法机关在自己领域内进行包括调查取证在内的任何直接司法行为。而境外证据形成于境外，其收集调查必然涉及他国主权问题，其取得方式必然不同于国内证据的直接取得方式，只能按照双方共同缔结或参加的国际条约向其他国家提出相应的司法协助请求，并得到被请求国的同意后才能取得。因此，对境外证据来源的审查也必然成为涉外刑事诉讼中境外证据审查认证的首要问题。当今世界，各国取得境外刑事证据的前提是与被请求国签订有国际司法协助条约，如我国早在1992年就与俄罗斯签署了《中俄关于民事和刑事司法协助条约》，截至到2016年7月，我国已与71个国家缔结司法协助条约、引渡条约和打击“三股势力”协定共132项（106项生效），其中民刑事司法协助条约19项（全部生效），刑事司法协助条约40项（32项生效）。目前，司法实践中境外证据的取得主要存在以下几种方式：
1、代为调查，又称代为取证或委托调查，指一国的主管机关根据另一国相关机关的请求，在本国领域内以本国国内法为根据代为调查收集证据材料的司法协助行为。这是国际司法协助范围内最主要的境外证据取得方式，各国签订的双边或多边司法协助条约对如何申请对方代为调查取证以及代为取证的范围、方式都会做出相应的规定，如我国和俄罗斯签订的《中俄关于民事和刑事司法协助条约》第二十二条规定：“协助的范围，缔约双方应根据请求，在刑事方面相互代为询问证人、被害人、鉴定人和讯问刑事被告人，进行搜查、鉴定、勘验、检查以及其他与调查取证有关的诉讼行为；移交物证、书证以及赃款赃物；送达刑事诉讼文书；并通报刑事诉讼结果”，依据该规定，中俄两国可以相互请求对方在刑事方面代为调查取证。在M市人民法院所审理的被告人陈润杰故意放火一案中，M市公安局就依据《中俄关于民事和刑事司法协助条约》以及M市公安局与俄罗斯后贝加尔边疆区内务总局于2009年6月4日签署的《警务会谈纪要》请求俄罗斯后贝加尔边疆区内务总局调取了被告人陈润杰在俄罗斯赤塔州法院的刑事判决书。
2、直接调查，又称域外调查，指在征得证据所在国同意的情况下，由案件办理国派遣本国调查人员到证据所在国直接收集证据材料。由于代为调查要受到被请求国取证技术、取证程序等多方面因素的限制，所取得的证据材料在请求国的证明力可能大大折扣，甚至会丧失证据资格，从而很难实现有效打击犯罪的目的。因此，近年来出现了不少由办案国派遣本国调查人员到证据所在国直接收集证据材料的现象，但采取直接调查方式的前提是必须征得证据所在国的同意，否则容易引发两国间的外交纷争。M市人民法院所审理的被告人谭显康盗窃一案中，M市公安局就曾在征得俄方同意后，派遣侦查人员赴俄罗斯，并在俄罗斯赤塔市警方的协助下到该案的案发现场取得了现场勘查记录和现场照片。
3、联合调查，又称为联合侦查，指两个以上国家的主管机关，为打击各自刑事司法管辖的跨国犯罪，组建联合侦查机构共同开展侦查取证活动、缉捕犯罪嫌疑人的一种国际刑事司法合作形式。换而言之，联合调查是由两个或两个以上国家先后或同时展开的联合行动。联合国在2000年颁布的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和2003年颁布的《联合国反腐败公约》分别以专门条款形式对联合调查做出了明确规定。此外，《欧盟成员国刑事司法协助公约》还将联合调查组确立为新的合作形式，并在《欧洲刑事司法协助公约第二附加议定书》中做出了详细的规定。国际司法实践中，联合调查的方式比较灵活，既可以由各当事国的相关机关根据各方事先共同协商确定的计划或分工各自在本国领域内分别进行，也可以由各当事国派遣办案人员组成联合调查组并确定计划和分工，如2010年10月，M市公安局与俄罗斯后贝加尔边疆区内务局联合打击“奥西诺夫斯基”俄罗斯有组织犯罪团伙过程中，M市公安局专门派出工作组远赴俄罗斯配合俄方开展侦查工作，是M市公安局与俄罗斯警方首次以联合调查形式开展国际司法协助。而我国与老挝、缅甸、泰国联合侦破震惊中外的湄公河“10·5”中国船员遇害案应是近年来我国与他国在国际司法协助领域开展联合调查的典范。随着跨国犯罪区域的不断扩大以及跨国犯罪组织化程度的逐渐提高，联合调查在跨国刑事司法协助实践中越来越多的被应用，并逐渐成为各国联合打击跨国犯罪的常规手段。
二、M市人民法院所审理的我国公民在境外犯罪案件的特点（略）
三、涉外刑事诉讼中境外证据审查认证中存在的问题
通过分析M市人民法院所审理的12件我国公民在境外犯罪的刑事案件，不难发现，在涉外刑事诉讼中境外证据的审查认证存在以下问题：
(一) 缺乏完善且易于操作的国家层面的司法协助条约作为境外证据审查认证的依据
中俄两国早在1992年6月就签订了《中俄民事、刑事司法互助条约》，该条约虽规定了中俄两国可以相互请求对方在刑事方面代为调查取证，但对于联合调查取证和直接调查取证并未做出规定，同时，根据该条约第二条规定，在中华人民共和国方面负责联系的中央机关为中华人民共和国司法部和中华人民共和国最高人民检察院，而并非负责刑事侦查工作的公安机关的中央主管机关，即中华人民共和国公安部。同时2013年1月1日起施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》第三百六十四条则规定“公安部是公安机关进行刑事司法协助和警务合作的中央主管机关，通过有关国际条约、协议规定的联系途径、外交途径或者国际刑事警察组织渠道，接收或者向外国提出刑事司法协助或者警务合作请求”，从而与《中俄民事、刑事司法互助条约》的规定相矛盾。
在司法实践中，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第三百六十六条“在不违背有关国际条约、协议和我国法律的前提下，我国边境地区设区的市一级公安机关和县级公安机关与相邻国家的警察机关，可以按照惯例相互开展执法会晤、人员往来、边境管控、情报信息交流等警务合作，但应当报省级公安机关批准，并报公安部备案”之规定，我国边境地区设区的市一级公安机关和县级公安机关与相邻国家的警察机关均采用警务合作的方式进行司法协助。以M市公安局为例，自1992年沿边开放以来，M市公安局先后与原俄罗斯赤塔州内务局、原阿金斯克布里亚特自治区内务局（现两地合并后更名为俄后贝加尔边疆区）建立了警务合作及友好往来关系，并先后建立了定期会晤、合作办案、联合行动等一系列行之有效符合中俄毗邻地区警务合作实际需求的警务合作模式，可以说，双方的合作形式已经由一般性的交流会谈发展成为情报信息定期交流、重大情况及时通报、互涉案件配合完成调查取证等多种形式，展现了国际警务合作简便、专业的特点。因此，M市人民法院所审理的涉外刑事案件中，有关境外证据均是M市公安局根据中俄警察机关建立的警务合作机制所取得。虽然警务合作机制的建立缺乏国内立法依据和立法授权，同时，通过警务合作机制取得的境外证据在涉外刑事审判中能否确认其来源的合法性，也没有明确的国内法律规定和司法协助条约规定作为依据，但涉外刑事审判实践中，多数法院已经认可这种境外证据的取得途径和方式，因此，司法协助条约的规定与国内相关立法规定的冲突，以及与司法实践中的脱节亟待解决，应尽快将警务合作机制在国家层面以司法协助条约的形式加以固定，为司法实践中境外证据的审查认证提供法律依据。
（二）缺乏关于境外证据审查认证方面的国内立法依据
在我国的刑事法律体系中，除《引渡法》外，还没有关于国际刑事司法协助的专门法规，2012年3月14日修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》仅在第十七条原则性的规定了“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助”，而对刑事司法协助的具体内容和程序并未做出规定，且对涉外刑事案件的审理也未做出规定。而自2013年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑诉法解释》）以专章形式对涉外刑事案件的审理和司法协助进行了规定，其中第三百九十二条第（二）项明确将符合刑法第七条、第十条规定情形的我国公民在中华人民共和国领域外犯罪的案件规定为涉外刑事案件，同时，《刑诉法解释》第四百零五条首次对境外证据的审查认证做出了规定，为涉外刑事诉讼中境外证据的审查认证提供了依据，但同时应看到，该规定仅是司法解释层面的规定，并非为国家法律规定，且《刑诉法解释》第四百零五条第一款仅笼统的规定对来自境外的证据材料，人民法院应当对材料来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间等进行审查。经审查，能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用，而对材料来源不明或者其真实性无法确认的，不得作为定案的根据。但该条并未对境外证据的取得方式、取得依据以及取得程序做出具体规定，如对公安机关通过警务合作机制取得的证据是否合法并未做出明确规定，从而赋予了法官在境外证据的审查认证方面过大的自由裁量权，导致司法实践中对境外证据的审查认证缺乏统一的标准。由此可见，我国在境外证据的审查认证方面的立法尚属空白，亟待完善立法，为涉外刑事诉讼中境外证据的审查认证提供国内法律依据。
（三）涉外刑事案件中被害人由于举证难，其权益难以得到维护
对于刑事案件的被害人来说，其因犯罪行为所造成的损失，必须提供相应的证据加以证明，才能得到法院的支持。而在涉外刑事案件特别是故意伤害案件中，如被害人在境外医疗机构进行了救治，其必须提供境外医疗机构的医疗费票据，而根据《刑诉法解释》第四百零五条第二款规定“当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外的证据材料的，该证据材料应当经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证”之规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外的证据材料必须同时提供公证、认证证明，而公证、认证程序繁琐复杂，且时限长，被害人不但在涉外刑事诉讼过程中不能及时提供经过公证、认证的境外证据，甚至在涉外刑事诉讼程序结束后几年内都无法完成境外证据的公证认证程序，如被告人王爽故意伤害一案，自2013年8月刑事部分审结后，被害人至今未完成境外证据的公认、认证程序，从而无法另行提起民事诉讼。由此可见，与国家机关取得境外证据无需所在国的公证认证和我国驻该国使领馆的认证程序相比，当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外证据的难度过大，因此，我国公民在境外因犯罪行为而遭受人身财产侵害的刑事案件，由于举证难，其合法权益很难得到维护。
此外，在司法实践中，一些当事人及其辩护人、诉讼代理人为维护自身权益，避免境外证据的公证、认证程序，而将一些境外证据，特别是一些证明案件事实的关键证据直接提交给侦查机关，不仅如此，侦查机关为避免境外调查取证的繁琐程序，在接受当事人报案时也会要求当事人提供相关的境外证据，如被告人王百昌职务侵占一案中，有关职务侵占数额的单据及修车协议等关键证据均形成于境外，且由被害人在报案后，按照侦查机关的要求直接提供给侦查机关。之后，这些当事人提供给侦查机关的境外证据，经由公诉机关直接在法庭出示。这样的境外证据其来源是否合法，能否作为定案依据，《刑诉法解释》并未做出规定，同样由法官自由裁量，如果采信这些境外证据，则当事人规避法规成功，与当事人提供的境外证据需公证认证程序相悖，如果不采信这些证据，则案件事实无法查清，甚至会导致对案件做出无罪判决，从而使法官陷入两难的境地。
四、完善涉外刑事诉讼中境外证据审查认证制度的建议
为适应当前国际形势，解决我国涉外刑事诉讼中境外证据审查认证所面临的难题，笔者特提出如下完善涉外刑事诉讼中境外证据审查认证制度的几点建议：
（一）加强对外司法协作和交流，缔结或完善符合当今国际形势且易于操作的司法协助条约
当今世界，国际恐怖主义蔓延，国际反恐形势日益严峻,各国加强协作联合打击国际恐怖主义,维护世界和平与安全已成为国际社会的共识。同时，随着网络技术、交通工具等飞速发展，跨国犯罪案件数量在不断增加的同时，跨国犯罪分子在世界范围内的流动性越来越强，且跨国电信诈骗等高科技犯罪越来越多，一些新型犯罪和司法实践中遇到的新情况新问题不断涌现，而我国与其他国家签订的国际司法协助条约由于签订时间过早，如我国与俄罗斯、白俄罗斯、蒙古、乌克兰、罗马尼亚等国所签订的司法协助条约均为上世纪90年代初期，且内容过于原则、程序过于繁琐，缺乏可操作性，已经远远落后于突飞猛进的国际政治经济交往形势和科学技术发展速度，远不能满足于我国“一带一路”战略的发展需要，更不能满足于现代社会打击恐怖主义活动和跨国犯罪的需要。为此，我国有必要在加强与各国政治经济文化交流，推动建立国际政治经济新秩序的同时，积极研究和探索相关理论，加强与各国在国际司法领域的交流与合作，消除障碍，逐步达成共识,在互相尊重主权和互惠的基础上，积极推动各国缔结符合当今国际形势，满足打击国际恐怖势力和跨国犯罪的需要，易于操作的国际司法协助条约，简化司法协助程序，完善司法协助方式，特别是境外取证的方式，拓宽境外取证渠道，建立国家层面的国际警务合作机制和情报信息共享平台，为国家“一带一路”战略的顺利推进提供有力的司法保障，进而为当今世界建立国际政治经济新秩序提供有力的国际司法保障体系，以维护我国公民在境外的合法权益，维护世界的和平与安全。
（二）完善司法协助和境外证据审查认证的国内立法，统一境外证据的审查认证标准
如前所述，在我国的刑事法律体系中，尚无国际刑事司法协助方面的专门法规，《刑诉法解释》虽以专章形式对涉外刑事案件的审理和司法协助进行了规定，并对境外证据的审查认证进行了简单规定，但仅为司法解释层面，并未上升的立法层面，且过于原则和笼统，难于操作，可以说，我国在境外证据的审查认证方面的立法尚属空白，因此，笔者建议，我国在今后的刑诉法修改过程中，应将涉外刑事案件的审理和司法协助以专章的形式进行规定，确认通过警务合作机制所取得境外证据的合法性，为国际警务合作机制的开展提供法律依据，在条件成熟时，应制定《司法协助法》，对司法协助的中央机关、审查模式、审查程序、法律文书以及境外证据的取得方式、取得依据、取得程序作出明确规定，统一境外证据的审查认证标准，以填补国内立法空白，为涉外刑事诉讼中境外证据的审查认证提供国内立法依据。
（三）重视境外证据的真实性和合法性，切实保障当事人的合法权益
如前所述，在涉外刑事诉讼中，当事人及其辩护人、诉讼代理人所提供境外证据的公证认证程序虽然保证了境外证据的真实性，但大大增加了当事人的举证难度，不利于当事人合法权益的维护。为此，有必要重新审视当事人提供境外证据的公证认证程序：首先，公证认证程序仅是当事人所提供的境外证据取得证据能力的条件之一，即证据表现形式的真实，如果要具备完全的证据能力还应当符合我国法律关于证据能力的其他条件规定，即真实性和合法性。因此，在涉外刑事诉讼中，对当事人及其辩护人、诉讼代理人所提供境外证据的审查认证不应过多的依赖于公证认证程序的形式审查，而应全面审查境外证据本身的真实性、合法性，境外证据与待证事实之间、与其他证据之间的关联性。其次，境外证据的公证认证程序并不能取代庭审中对境外证据的质证，也就是说，对境外证据不论是否已经公证认证程序，法院均应组织双方当事人进行质证，并结合当事人的质证意见进行审核认定。如果当事人及其辩护人、诉讼代理人所提供境外证据的真实性能够得到证明，即使未经公证认证程序，同样可以采信，并作为定案依据。因此，我国在将来修改刑诉法过程中，应在维护我国国家主权的前提下，对当事人提供的境外证据区分不同类型规定相应的公证认证程序，并从刑事诉讼的基本原则、证据的合法性、真实性的判断标准出发，根据各国公证的不同情况，制定境外证据审查认证的统一标准，以切实维护涉外刑事案件当事人的合法权益，提高涉外刑事案件的审判效率。
总之，涉外刑事审判是人民法院刑事审判的重要组成部分，尤其是针对我国公民的境外犯罪案件更是一项特殊而重要的涉外刑事审判工作。为树立我国司法权威和法治形象，切实维护我国公民在境外 的合法权益，为国家推进“一带一路”战略提供有力的司法保障，维护世界和平与安全，我国有必要加强与各国在国际司法领域的交流与合作，积极与各国缔结符合当今国际形势，满足打击国际恐怖势力和跨国犯罪的需要，易于操作的国际司法协助条约，并尽快制定国内关于司法协助和境外证据审查认证的相关立法，区分当事人提供境外证据的种类制定相应的公证认证程序，统一境外证据的审查认证标准，为涉外刑事诉讼中境外证据的审查认证提供国际条约和国内立法的依据。