李辉：有限责任公司股权善意取得之否定 | 好文

文章信息作者：李辉，山西财经大学法学院讲师来源：《南京大学法律评论》2018年第1期（为方便阅读，已省略原文注释）摘要我国的股权善意取得，法技术上未能构建客观权利外观，无法使第三人产生合理信赖；法价值上仅以交易安全为目标未能全面虑及公司各方利益，故难以成立应予否定。而该制度针对的“名义股东一股二卖”，则应从各自产生背景寻求根本解决途径。具言之，名义股东处分名下股权乃有权处分，然为均衡保护公司各方利益，应确认名义股东和实际出资人两者为间接代理关系。而原股东二次处分股权，则应参照我国物权变动之一般模式，肯认股权变动的形式主义。关键词股权善意取得；工商登记股权代持；股权变动模式目次一、问题与立场二、名义股东股权善意取得之否定三、“一股二卖”股权善意取得之否定四、股权变动模式与股权善意取得之否定五、结论一、问题与立场现代社会交易频繁且重要，特定情形下牺牲公平以换取交易的效率与安全，既凸显出交易于现代社会的价值，法律上亦成为物权善意取得的法理依据。2011年12月最高人民法院颁行《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法解释三》)，该解释规定在出资人出资、股权转让中若发生解释中第7条、第25条、第27条所认定的情形，可参照适用我国《物权法》106条即物权善意取得的一般规定，由是我国股权善意取得制度得以确立。利用民法上的特别制度解决公司股权转让中的实际问题，乃司法创新，初衷确值称赞，然而关于股权善意取得制度的讨论却远未充分。实际上，发生于公司语境的股权转让并非一般买卖，所涉利益多元，既包含交易双方又关涉公司、其他股东甚至公司债权人。而且物权善意取得乃事实行为，须严格遵循法定主义调整方式。因此欲创立股权善意取得，必须先就物权善意取得之法定构成完成在股权转让领域的转化适用。《公司法解释三》虽未有释明，但最高人民法院显然将《公司法》32条第3款所规定的工商登记，视为善意第三人产生合理信赖的基础，并借此构建股权善意取得之权利外观。然若认可该权利外观，该解释第25条的名义股东虽可能违反与实际出资人的内部约定，但作为法律上的股东其处分名下股权乃有权处分，并没有善意取得适用之逻辑前提。而第27条“一股二卖”之股权善意取得，法律冲突则更为明显：首先，善意第三人之所以取得股权，乃因其对股权登记产生的信赖利益，但是工商登记仅是对抗效力，并不能与不动产登记的效力相等同；其次，若承认工商登记效力，而原股东并未办理登记股权变动，因此其仍是有权处分亦无善意取得之适用；最后，若要适用善意取得，则应当对先手交易之股权转让效力予以认可。若果真如此，又否认了工商登记之权利外观，破坏了第三人的信赖基础。况且实务中，工商登记乃由公司完成，先手交易者本就处在防御劣势，难怪有学者评价我国现行股权善意取得，除了赋予公司“反悔权”毫无合理性可言。另一方面，在质疑我国股权善意取得的学者中有人提出，实践中存在因工商登记错误而适用善意取得的可能，例如股东所持公司股权被冒名转让后，该股权又再次进行转让，被冒名股东已非工商登记权利人。如果第三人基于对工商登记信息的合理信赖，且有偿受让该股权则应当认定该股权转让效力。据此上述学者主张，借鉴德国法的相关经验，在完善我国工商登记制度的基础上修正现行股权善意取得的相关规定。其实德国学界一直视股权为债权遵循权利让与之一般规则即意思主义模式，理论上全无股权善意取得之适用余地。只是为应对欧盟内部公司法之“朝底竞争”提升股权交易安全，2008年德国才在全面重构股东名册的基础上首创股权善意取得制度。然而，由于始终坚持股权变动的意思主义，导致该制度在德国争议不断。反观我国，股权为独立特殊权利，且权利变动以债权形式主义为一般规则的理念早已深入人心，该论断为我国股权变动模式在选择上留有解释空间。申言之，德国公司法之经验于我国并不存在前见上的“亲和性”。而且观察德国改造股东名册的事实，其成本巨大却收效甚微。因此，我国工商登记是否有必要效法诚值讨论。或许打破股权变动意思主义，未尝不是更优的法政策选择。必须看到，股权工商登记与股权权利归属不一致是司法实践中客观存在的现象。而股权善意取得制度的设立宗旨乃为化解其对股权交易产生的不良影响。但从物权到股权，从不动产登记到股权工商登记，巨大的理论鸿沟是否仅凭扩张善意取得适用范围得以跨越？同时，股权交易涉及复杂的利益衡量，绝不仅是交易双方的私事，而商事外观法理又能否成立保护善意第三人而牺牲真实权利人的充分理由？在笔者看来，现行法技术条件难以支撑我国的股权善意取得制度。登记内容与实际权属争议的解决，应当回归产生问题的本源即股权代持与股权变动模式本身方能另辟蹊径。综上所述，本文在否定我国股权善意取得制度的基础上，就长期存在于我国公司法学界的两大基础性难题，股权代持法律关系的厘定与股权变动模式的选择，发表谬见、求教各方。需要说明的是：我国现行股权善意取得囊括了股权转让、股权质押等多种股权处分行为，为方便论证，笔者以股权转让为主要论证对象。另外，如无特别说明本文所论乃有限责任公司。二、名义股东股权善意取得之否定公司设立时，投资者将出资财产出售给公司并换取公司交付的股权，投资者据此成为公司股东是普遍现象。不过在我国公司实践层面尚存一独具特色的现象，学理概括其为股权代持或称隐名出资。此种合同的当事人，通常会约定由实际出资人出资，名义股东行使股权，而股权收益则由实际出资人享有。有时，实际出资人还会就名义股东行使股权的权限、董事职位的安排等做出约定。实务上该隐名出资只要当事双方表意真实、一致，不违反法律、行政法规，通常会被认定为有效。然而，隐名出资使工商登记之股东(名义股东)与实际出资人处于分离状态，诱发了名义股东法律地位的长期讨论。笔者认为，严格意义上《公司法解释三》第27条“一股二卖”股权善意取得与第25条名义股东股权善意取得所面对的问题并不相同，后者不是登记内容与实际权属不符，而是登记股东与实际出资人不符，所映射的问题本质乃是隐名出资合同中，如何认定名义股东与实际出资人的法律关系。(一)名义股东股权善意取得之否定围绕名义股东法律地位，我国学界形成了“形式说”、“实质说”、“折中说”等观点。“实质说”由于忽视了隐名出资发生于公司语境渐被抛弃；而刚性的“形式说”未有虑及隐名出资的复杂成因，在股东资格确认上过于僵化可致公司经营混乱，因此目前主流观点采“折中说”并为最高人民法院所接受。详言之，名义股东与实际出资人的法律关系适用“双重标准，内外有别”即若涉及名义股东与实际出资人间的投资权益问题，属于内部纠纷应当按照契约自由、意思自治原则来处理；而若是类似股权对外转让等涉及第三方的问题，则须遵从形式特征优于实质特征的原则。毋庸讳言，“折中说”下名义股东已具备股东身份，其处分名下股权既非无权处分亦非形式有权实质无权，而是有权处分。就此而言，名义股东处理名下股份，法律上并无善意取得之适用前提。最高人民法院民二庭负责人在说明《公司法解释三》的出台背景时，就名义股东股权善意取得曾做如下解释：《公司法》32条第3款规定，“股东姓名或名称未经公司登记机关登记或变更登记的，不得对抗第三人”。因此第三人凭借对登记内容的信赖，认为名义股东就是真实股权人的，原则上应认可名义股东对股权的处分，实际出资人不能主张处分行为无效。但若第三人明知登记股东不是真实股权人，若仅凭商事外观就认定名义股东向第三人处分股权的效果，则事实上助长了第三人及名义股东的不诚信行为，这是应当避免的。此时适用善意取得追求的法律效果是：第三人仅凭对股权登记的信赖尚不能取得股权，还必须满足不知晓股权存在实际出资人的事实，非如此不可终局地获得股权。显然，名义股东之股权善意取得并没有否定名义股东的股东身份，而是为衡平其与实际出资人、交易第三人间的利益。但笔者以为，解释者的上述目的难以凭借善意取得实现：其一，名义股东为有权处分，而善意取得以无权处分为前提，因此势必减损登记的公示效力，导致第二信赖利益的基础无法成立；其二，善意取得制度乃为提高交易效率，改善交易安全所设，既然承认工商登记之对外效力，却增加第三人查证义务，属徒增交易成本与制度创设本旨相左；其三，隐名出资合同遵循“双重标准、内外有别”乃是对合同相对性原则的恪守，而名义股东股权善意取得，是在事实上认可了实际出资人的事实股东身份，等同于赋予其突破合同相对性的权利。一言以蔽之，登记之名义股东与实际出资人不符，试图以股权善意取得化解并非良方。解决问题的关键在于，对名义股东与实际出资人法律关系的重新解构。(二)股权代持之法律关系重构“折衷说”之“双重标准，内外有别”，既承认名义股东对外行为的效力，也认可名义股东与实际出资人间的内部效力。概因前者源自公司对名义股东身份的确认，后者则由隐名出资合同创设，两者本质上皆是对合同相对性的坚持。然而，实践中的法律关系绝难如此纯然。名义股东对外转让股权未被实际出资人授权，假如直接认可该股权转让效力则势必牺牲实际出资人利益，虽有利于保障交易安全，但工商登记仅具对抗效力并非客观商事外观，故难以固定交易效果。同时，长远观之，该行为实乃损害投资人积极性。另一方面，若法院强令依隐名出资合同推翻名义股东地位，确认实际出资人之股东身份，又恐有违背有限责任公司封闭性之嫌。因此，若要厘定名义股东与实际出资人间的法律关系，必须既能维护实际出资人的合法权利，又不能破坏公司法的基本原理。有鉴于此，笔者主张，确认实际出资人与名义股东的间接代理关系可有效化解上述问题。隐名出资合同的实质是，由实际出资人“出资”并委托名义股东“出名”的合作投资协议，它符合《合同法》396条的委托范畴，对此最高人民法院在既有判例中已给予肯定。然理论上仍存疑虑的原因在于，名义股东对外以自己名义向公司投资并以股东身份出现，并不符合代理的一般要求。现代代理制度以直接代理为一般情形，即代理人以被代理人名义实施民事法律行为，对被代理人发生效力。但事实上，直接代理的思维形态直到19世纪才被清晰显现，而间接代理远比其悠久，商法上行纪和运输是最早被确认的间接代理事例。《德国民法典》第164条关于代理人表示之效力的规定，也没有将是否以被代理人名义作为成立代理的必备要件。而我国《合同法》制定之时，亦突破原有代理的一般认识而引入了间接代理。换言之，“内部代理权”已为民法各国接受，只要代理效果归属本人即可确认存在代理关系，至于第三人是否知晓两者的代理关系非是确认代理存在的关键。简言之，名义股东以自己名义对外实施法律行为，不是其与实际出资人成立代理关系的法律障碍，而明确两者可构成间接代理则有利于澄清公司法上关于股权代持的诸多问题。第一，使名义股东股权善意取得丧失了存在基础，当认定名义股东与实际出资人间的股权代持乃为间接代理，则名义股东处理其名下股权则可能产生《民法总则》171条、172条关于无权代理、越权代理以及表见代理的适用问题。其探讨问题的实质即是否存在足使第三人产生信赖的代理权，而并非名义股东与实际出资人是否相符，名义股东是否具备股东身份。换言之，名义股东以自己名义对外转让股权转让应当适用《合同法》48条、49条有关代理的规定，而不能适用无权处分以及无权处分之特殊情形——善意取得的相关规定。第二，隐名出资长期困扰学界与实务界，不仅是股权对外转让问题，还关涉名义股东身份确认、投资权益、公司债务等，其核心是如何实现实际出资人、名义股东、公司、交易第三人甚至公司债权人间的利益衡平。恪守合同相对性的“折衷说”，固然便于明晰各方的权利义务，但其缺陷在于没有为实际出资人、公司债权人提供足够的救济途径。而确认实际出资人与名义股东为间接代理，将其纳入《合同法》403条的调整范围，则为实际出资人、公司债权人提供了法律介入的通道。具言之，当名义股东无权或超越代理权转让股权于第三人，若实际出资人对名义股东之转让行为不予认可，依据《合同法》403条之规定，名义出资人应当向受让第三人披露实际出资人，由是实际出资人与名义股东的代理关系浮出水面，第三人因合同履行不能可要求名义出资人承担违约责任，而实际出资人则避免承担股权外流的风险；同理，间接代理亦可为《公司法解释三》第26条之公司债权人之债权穿透提供法理依据，当实际出资人未履行出资义务致使公司债务无法清偿时，名义股东亦有义务向公司债权人披露实际出资人，公司债权人可自行选择相对人并主张权利的实现。第三，确认两者为间接代理，也有利于有限责任公司的封闭性要求。《民法总则》明确规定，成立表见代理要求相对人有理由相信行为人有代理权。而依我国《公司法》71条，当名义股东对外转让股权时应当满足公司其他股东同意权或股东优先购买权等股权转让的一般性规定，倘若公司或其他股东知晓实际出资人与名义股东存在代持关系，则除非实际出资人有事前授权或事后追认，否则名义股东实现对外转让股权必然伴有其与公司的串通行为，而依《合同法》52条第2款之规定，该行为无效；另外，纵使公司对代持关系并不知晓，由于仅有名义股东与交易第三人双方合意的股权负担行为并不生效力。因此，为交易安全，第三人所须关注就不能仅是工商登记、公司股东名册等形式要件，还可向名义股东提出是否存在代持关系的信息披露要求，从而在并未提高第三人之查证义务的基础上，实现保障交易安全的目的。同时亦避免了在认定名义股东善意取得时，导致工商登记的效力减损问题。值得说明的是，名义股东转让股权的效力与实际出资人要求确认股东资格分属不同法律问题，依靠隐名出资协议确认实际出资人股东身份是将法律关系相混淆的观点。我国学者正确指出：“股东身份是相对公司而言的，应当确立股东身份公司确认的原则，不能将股东身份绝对化更不宜得出出资人即为股东的简单结论。”笔者认为，该观点在有限责任公司中尤值尊重。不过令人遗憾的是，我国现行《合同法》402条，虽然认可了间接代理但却对第三人提出了应当知晓受托人与委托人存在代理关系的要求，可以说是对间接代理的认定存在部分保留。而新近出台的《民法总则》则未将间接代理纳入调整范畴，进一步反映了立法者对该制度的模糊态度，其中缘由笔者不得而知。然以交易实践视角论，笔者认为全面引入间接代理制度确实大有裨益。此外，认定隐名出资中名义股东与实际出资人为间接代理并非唯一选择，当事人亦可选择成立信托。不仅因为信托早已广泛活跃于我国商法实践，而且信托中的受托人责任将更有利于厘清当事人的权利义务。然现实障碍在于，承认信托关系意味着实际出资人的财产将先行移转于名义股东，更为棘手的是，依我国现行《信托法》成立信托应以登记为生效条件，故此导致实际出资人之隐名目的难以实现。总之，股权代持以信托关系认定虽有一定程度的运用，但其基础理论有欠扎实。三、“一股二卖”股权善意取得之否定最高院就《公司法解释三》第27条，股权转让后原股东再次处分股权，即所谓“一股二卖”股权善意取得曾做释义并就相关原理做如下推演：股权工商登记乃为股权对外的公示方式，故其权利取得及变动原则与不动产物权基本相同。尽管股权属性未明，但我国《物权法》之善意取得已突破动产与不动产的限制，因此股权适用善意取得未尝不可。笔者以为，欲成立上述逻辑还隐含有两个预设：第一，股权善意取得参照不动产善意取得，乃因不动产登记是使第三人产生合理信赖的权利外观；第二，股权工商登记法律效力与不动产登记等同。然事实远非如此。(一)我国不动产登记之公信力不足善意取得源于日耳曼法上的以手护手原则，概因日耳曼法缺乏观念上的所有权，故将现实占有(Gewere)作为财产权利归属之表征。交易的繁荣促使产品所有与占有分离，罗马法上所有权之无限追及因妨碍交易广受批评，于是保护交易安全的以手护手原则开始为法、德民法典所接受，最终发展成为动产善意取得，且对英美法亦影响深远。但传统善意取得以动产为限，乃因客观占有为动产权利外观(Rechtsschein)，足以弥补让与人为无权处分的瑕疵，也方便实现对善意第三人的保护。此与史尚宽先生“占有之本质，在于物之支配之事实，须有可由外部认识之具体的支配关系之存在”相契合。申言之，若无足使第三人产生信赖的客观权利外观基础或载体，第三人保护就无从谈起。与动产不同，“不动产物权以登记为公示方法，交易上不致误认占有人为所有人”。然而不动产登记虽规定甚详，但记载内容与事实不相符者在所难免，交易体量的攀升更加剧了问题的严重性。为保护不动产交易，德国、台湾开始将权利外观理论向不动产领域拓展。以德国土地登记为例，《德国民法典》第三编物权法之第二章“关于土地上权利的一般规定”，开篇第873条明确了登记之物权公示要件地位。“以法律不另有规定为限，就转让土地所有权，以某项权利对土地设定负担，以及转让此种权利或对此种权利设定负担而言……必须将权利登记于土地登记簿。”随后在第891条、第892条中相继规定了土地登记簿的法定推定效力以及公信效力。此外，该章第875条土地权利之废止，第876条被设定负担的土地权利之废止以及第879条土地权利顺位的变更等具体规则中，除明确土地登记的要件地位外，还规定土地权利人必须就权利之变更向土地登记处做出明确的表示义务。而我国台湾地区则在继承德国土地登记规则的基础上，建构了自己的不动产登记制度。“民法”物权编第759条统一规定了不动产登记的推定效力与公信效力，而早先的“土地法”第43条甚至规定，“依本法所为之登记，有绝对效力。”同时，该法第68条在判例中常被视为地政机关国家赔偿责任的法律依据。观察上述事实，不动产交易中第三人的客观信赖由两项要素决定：其一，立法规定不动产登记具有客观公信力，它包括登记的推定与公信效力；其二，不动产登记的客观公信力由国家机关以国家行为保障。借此可知，不动产登记公信制度与动产善意取得属不同制度：首先，保护交易第三人的原因不同。在动产交易中，占有与所有分离是设立动产善意取得的动因，而在不动产交易中不会发生误认占有人为所有人的情形，之所以保护第三人乃因不动产登记记载内容与事实不相符。其次，交易第三人信赖利益构建基础不同。动产交易受让人以客观占有作为权利外观弥补权源瑕疵，而在不动产交易中，占有不可能抽象出不动产交易的“公众信赖”权利外观，只有着力构建国家公信力支持的、统一的、公开的不动产登记方能为不动产交易提供安全的法律基础。最后，两种制度适用前提发生变化。适用动产善意取得须以让与无权处分为前提，而承认不动产登记公信力则意味着登记人乃有权处分。实际上，包括德国、瑞士等国家均将不动产公信制度与动产善意取得分列，两者共同构成保护交易善意第三人的重要制度(如下表)。动产善意取得与不动产公信对比所有与占有分离→占有公信→无权处分登记与实际不符→登记公信→有权处分而我国《物权法》106条将不动产公信制度与动产善意取得合并，成立统一的善意取得制度。在两者权利表彰方式、公信功能构建存在巨大差异的前提下，上述做法值得商榷。诚然，为保护善意第三人，从社会需求角度对不动产公示制度进行调整无可厚非，但不能舍弃构建不动产登记公信力的要旨。而以此衡量我国现行不动产登记制度，难言公信之成立。比如，《物权法》106条第2款第3项规定，成立善意取得则转让之财产依法律规定需要登记的应当登记，不需要登记的需要完成交付。由于我国非如德国对基于法律行为的不动产物权变动，采登记生效要件主义，因此非以登记为要件的不动产，依交付亦可实现善意取得。比如土地经营承包权虽已登记，但假如为非所有人占有且以合理价格售出，而占有人已完成与善意第三人的交付，则后者因善意取得获得土地权利。唯疑问在于置国家登记之公信力何在？再比如，不动产公信制度中不动产登记之“权利正确性推定效力”是极为重要的一项规则，而我国相关规定至今阙如。有学者认为《物权法》16条乃是对不动产登记簿推定效力的肯定。笔者以为此观点不妥，《物权法司法解释一》第2条明确规定，真实权利人如有证据证明不动产登记与真实权利状态不符，应当确认真实权利人的权利。它不仅使学者观点在逻辑上无法自圆其说，而且实质损害了不动产登记之国家公信力。在学界不少学者认为，我国现行不动产登记的作用仅是公示不动产的权属状态，并不具备确权的公信功能，笔者深以为然。实际上，对于我国将不动产公信制度与动产善意取得合二为一的做法早有学者明确质疑，并指出以善意取得保护不动产交易局限性非常明显。质言之，我国现行不动产登记难以达至公信效力要求，本身无法实现对不动产交易第三人的保护，更不能成为股权善意取得权利外观的参照。(二)迥然有别的工商登记与不动产登记笔者注意到，我国《民法总则》出台前后不少学者致力于我国不动产公信制度的完善，效果颇丰。但笔者以为，即使未来我国不动产公信制度得以构建，“一股二卖”股权善意取得所需之权利外观基础仍无法实现，根本原因在于工商登记不能承载不动产登记所具有的客观权利外观功能，理由如下：第一，两者法律效力不同。按照我国《物权法》9条的内容，不动产登记不仅是不动产物权的基本公示方法，而且也是多数不动产物权变动的必要条件，是具有公示要件效力的登记。而我国《公司法》32条第3款，尽管规定股东变更应当办理变更登记，但其效力仅是对抗效力。换言之，工商登记仅能发挥股权变动的证明作用，并非股权变动的依据亦不具备公信功能。实际上，公司法学界鲜有学者认为工商登记对股权变动产生实质影响，而实务界则是甄别股权变动之内、外效力区别对待。后者的问题在于，既然承认工商登记具有对外公信效力，则登记人乃有权处分，无善意取得的适用条件；而若适用善意取得，又势必否认工商登记的公信效力，从而陷入无法摆脱的逻辑矛盾。况且，实践中股权无权处分多数乃公司不履行登记义务所致，缘何不积极敦促其完成登记以维护交易安全，而舍近求远牺牲真实权利人保护后手交易，其依据却是无客观权利外观功能的工商登记？第二，两者技术要求不同。不动产交易中不动产登记内容与实际权属不符，是产生保护交易第三人问题的主因。为此构建不动产公信之核心在于记载内容真实，确保其与实际权属高度一致。《物权法》12条规定，查验申请人提供权属证明和其他必要材料后，登记机构仍可要求其就有关情况提供证明，必要时甚至须实地查看。而《不动产登记暂行条例实施细则》15条则详细规定了不动产登记机构应当查验的内容。反观《公司法》32条第3项，因股权转让须变更工商登记的，其内容仅含股东姓名或名称，而诸如股权转让的相关重要信息如股权比例、取得原因、有无权利负担等皆非必要记载事项，因此工商登记何以承担权利外观功能？另外，为与公司资本制度改革相适应，2013年《公司法》修改之时又进一步简化了工商登记事项和登记文件，比如公司登记时无须提交验资报告，在事实上进一步弱化了工商登记的公信效力。第三，两者责任承担不同。不动产公信制度由国家行为以国家责任为保障，因此《物权法》、《不动产登记暂行条例》等皆明确了登记机构的国家赔偿责任。而《公司登记管理条例》2条明确规定，公司申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。申言之，工商登记仅是形式审查，因登记内容不正确而发生的权利损害登记机关并不承担赔偿责任。实际上，工商登记是公司办理公司登记手续时提交给政府审批机关及登记机关的信息，仅是公司依法应当披露的信息。而公司法学界业已达成共识，公司信息作为公司的重要资产应当采取合法手段予以保护。有学者早已明确指出，公司信息公开原则乃是公司信息保护原则的例外，即凡未经法律列明的公开信息同时公司亦未将信息报告他人者皆属公司保密信息应予优先保护。申言之，不动产登记公信制度其本旨，乃为不动产交易安全提供国家支持的法律基础；而工商登记仅须公司完成法定信息披露即可，它不必亦没有必要承担过重之商事外观功能。总之，不动产登记与工商登记，在制度目的上存在根本差异。另外，不与公司接触仅凭登记信息即完成交易，亦不符合商法上经济理性人的假设，也导致了对交易第三人是否存在善意的法技术判断难以证成。综上所述，现行股权善意取得所规定的“一股二卖”、“名义股东”两种情形皆无法证成，然实践中，有关工商登记与实际权属不符的情形并非仅有上述两种。比如将仅登记夫妻一方姓名的股权擅自转让于第三人；再比如工商登记错误，它包括权利人自身原因引起和非权利人之外的人引起，而后者具体又可包括登记机关错误和被他人冒名、盗名。正是为化解实务中出现的种种公司登记之名、实不符，法释者方才期待构筑我国股权善意取得制度。问题在于，试图通过拔高工商登记权利效力而构建的所谓股权客观权利外观，在法技术、法价值上皆缺乏有效支持，导致我国股权善意取得在事实上无法成立。因此，前述问题的解决还应另辟蹊径。笔者认为，不妨从股权变动模式的选择入手或能产生妥适结论。四、股权变动模式与股权善意取得之否定(一)股权变动意思主义与股权善意取得之否定关于股权变动模式在我国主要有两派观点：一是股权形式主义，即股权变动效力之发生除股权变动合同生效外，还需要特定的形式；一是股权意思主义，即认为股权变动生效之效力发生于股权转让合同生效之时，股权转让合同生效直接发生股权变动效力，而不以形式要件为要。后者以德国有限责任公司之股权转让最为典型。依我国《公司法》、《公司登记管理条例》的相关规定，从未视股东名册为股权转让的生效依据，且工商登记也仅具对抗效力，因此近年来学界、实务界开始逐渐认同我国股权变动采意思主义模式，上述学者普遍认可：其一，股权所体现的法律关系是股东与公司间特定当事人的特别关系，其结构与债权构造类似。比如，股东欲实现其权利比如资产收益分配等，只能向特定相对人——公司请求，而股权具体内容能否实现，又取决于公司是否履行义务；其二，我国《公司法》71条规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，亦与现代公司股权自由转让的基本特征相契合。所以如同债权之于债权人在归属上的绝对性，股权亦绝对归属于股东。股权转让乃股东处分私权，公司无权干涉。尽管有学者提出，虑及公司受通知与认可股权变动的事实，需要承认公司对股权转让效力有提出异议的权利。但该异议并不动摇股权类似债权之地位，仅是对意思主义模式的部分修正。受此启示，赞同股权变动采意思主义的学者，多数建议仿照德国股权善意取得，在完善我国工商登记的基础上构建我国的股权善意取得，借以化解工商登记存在的名实不符问题。然笔者对此观点持保留意见。德国创设的股权善意取得乃出于国家法政策之需要，且其效果即使在本国也是差强人意。究其根源，德国股权善意取得虽以构建股东名册的公信力为核心，但却坚持股权变动采意思主义模式。因此无论怎样重构股东名册，股权善意取得所建立的股权权利外观始终无法成为股权转让的生效要件。因此，在权利转让与名册登记之间必然在客观上存有时间差。申言之，只要股权变动模式遵循的是意思主义，那么股东名册名实不符问题就无法得到解决，股东名册的正确性也就始终不能保证。该问题与股权变动的表彰形式无关，而由股权变动模式的选择决定。实际上股权变动意思主义，乃由《法国民法典》的债权意思主义变动模式演化而来，该模式的构建基础乃是特定物交易。同时，在彼时自然法思想的影响下，法国人将所有权观念归于一种纯粹的观念性构造，将所有权与占有严格区分，只要有单纯的观念形态的合意所有权即可发生移转。尽管此种泛意思自治充分尊重了当事人的意思表示，但于交易安全却极为不利。也正是意识到依托债权意思合同确认物权变动效果的错误，1855年法国在制定《不动产登记法》时首创“登记对抗主义”以修正债权意思主义存在的先天不足。然而，作为意思主义模式的瑕疵弥补，登记对抗主义的主旨虽为保护第三人交易安全，但若当事人不再进行任何交易，则似乎并无登记公示之必要。反之，若交易而未公示自然不可对抗第三人。唯疑问在于，此时第三人据以生成的能够产生对抗债的权利，究竟是什么权利。该问题至今未有结论，致使第三人权利来源存疑。换言之，登记对抗主义下的权利变动，存在无法固定效果的危险。该漏洞为公共权力侵害权利预留了空间，进而无法从根本上实现对第三人的保护，迫使交易第三人将始终面临潜在风险。一言以蔽之，权利之债权意思主义变动模式之理论漏洞无法从根本上予以剔除。另一方面，关于股权的法律属性，我国公司法学者业已达至共识即股权乃独立权利，是伴随着公司法的出现而形成的特殊概念。我国早有学者正确指出，公司法是在传统物权法与债权法稳固形成基础上出现的特别法，其自然深受物权与债权概念影响。但其作为专门调整公司内外关系的特别法，不应过分拘泥于传统物权与债权观念。因此作为成员权利的一种，股权既可体现为股东有权请求公司为或不为一定行为的债权性权利，也可体现为股东有权依照自己意思支配股权的物权性权利。但是上述权利的行使必须是在自由结社原则的支配之下，因此股东权利若脱离了对公司以及其他成员的依附将成为无法持续的单独存在。申言之，由于我国肯认了股权的独立地位，不仅决定了仅凭股权转让双方的表意行为不能发生股权变动，而且股权所具有的物权属性也决定了其变动模式不能以债权意思主义认定。此外就本文所论有限公司而言，其乃19世纪德国为满足中小企业经营通过简化股份公司而创造出来的，具有极强的维系股东间紧密信任的合作关系、排斥陌生人特别是异己分子进入公司成为股东的需求，学理上将之称为“封闭性”或“闭锁性”。传统意义上，公司股权自由流动是公司资本最重要的循环，它既关乎股东出资目的之实现，又关乎股东收回投资权利的实现。但公司资本作为公司信用的基础，若任由股东退股恐陷公司营业不利，因此股东回收投资之自由乃由股权自由转让替代，此为构成现代股份公司资合性之基础。但与股份公司不同，有限公司则在关注投资人出资的同时，更为注重投资者的个人信用以及股东间信任关系，所以各国有限公司在股东收回投资或者要求退出公司时普遍遵循“有限制的股权转让”，即公司在股权转让中具有决定作用，我国《公司法》71条亦是遵循该原则的具体体现。也就是说，股权变动意思主义模式于我国在立法上亦缺乏支持。综上所述，以德国为代表的股权善意取得在本质上仍是以构筑客观股权外观为目标。然而在股权变动意思主义模式下的股权善意取得，在股权转让与客观权利外观之间始终存在事实差异，登记中的名实不符问题并不能得到有效解决。同时更为重要的是，在我国，无论是公司股权理论，抑或现行公司立法皆不支持股权变动模式的意思主义。(二)我国股权变动形式主义与股权善意取得否定前述论证表明，股权变动意思主义模式自身存在无法回避的缺陷，因此在股权变动模式的选择上应予排除。而关于我国股权变动模式选择，诚如我国学者在论证我国物权变动模式的选择时曾经言道，“物权变动模式的立法选择是一个解释选择的问题，即如何用民法的语言来解释、表述生活世界的问题”。申言之，面向生活世界的法律解释是具有极强主观性的活动，由于解释者认知结构、水平不同导致法律解释存在多种可能性。但是选择何种法律解释成为立法解释却并非没有限制，它实际上是被“前见”所包围。我国《物权法》确立了基于合同行为发生的物权变动，以债权形式主义为一般模式的基本原则，而公司股权转让正是基于多方意思表示合致的法律行为。因此除非理由充分且正当，否则不能排除物权形式主义变动模式的适用(比如因继承或者受遗赠取得股权)。换言之，在我国凡是基于法律行为而发生的物权变动，除非特别法另有规定，皆应以债权形式主义变动模式为一般原则。目前在实务中，我国多将股权转让合同效力分为对内与对外效力，即转让人与受让人之间为合同内部效力采股权意思主义，只要双方达成股权转让合意即可实现权利移转；但若涉及公司、第三人则属合同外部效力，乃遵循股权形式主义模式，若无股东名册、工商登记变更公司股权变动不得对抗公司、第三人。简言之，在区分股权转让内、外效力的情况下，我国现行股权转让模式极具特殊性，在事实上它将两种股权转让模式统一于同一股权转让行为之中。而正是此种双重模式的存在，诱发了我国有限公司股权转让的诸多疑问。当股权转让已在当事双方内部实现，而依我国《公司法》工商登记之主体却是公司，导致了股权实际权利归属与工商登记内容不符几乎无可避免，而正是为化解权利归属与登记内容之不符，才引发了关于我国需要引入股权善意取得制度的不当讨论。此外，前述主张股权变动采意思主义的学者，尽管观点有失偏颇，但其初衷亦是希望通过股权变动意思主义模式避免我国现行股权变动模式所带来的尴尬。一直以来在公司法学界，认为股权变动应采形式主义乃是多数。而近年来出现的或股权变动意思主义，或股权变动混合主义的观点，依笔者之见，乃源于股权变动形式主义自身尚有关键问题未能澄清：其一，应当将公司表意行为纳入股权转让行为之中，并肯认其在股权行为中的决定作用；其二，应当认定股权变动的表彰依据乃是公司章程，并非股东名册或者工商登记。我国《物权法》15条明确了将合同效力与物权效力相区分的原则。具言之，当因债之履行而发生权利变动时，履行债之义务乃属负担行为而权利变动则为处分行为，此即“物权行为的分离”理论，是物权行为的组成部分。但由于我国并不承认存在抽象物权行为，因此处分行为法律效果的发生须以有效的负担行为为前提。换言之，公司股权转让中权利变动的实现，乃以成立并生效的股权转让行为为前提。在传统法律行为理论中，只要方向相对的当事双方表意一致，且无违反法律法规之情形则合同行为成立并生效。多数公司法学者亦认为股权转让行为乃是合同行为中的一种形式，因此将股权转让行为当然理解为股权转让双方的私事。然而依据我国《公司法》71条公司股权对外转让的一般规定，仅有转让双方的表意一致，并不能产生债的约束力。只有将其他股东同意权、股东优先购买权等公司表意行为附着其上才有债的效力发生。申言之，同为负担行为但有限责任公司的股权转让行为与一般合同不同，在股权转让中仅有转让双方的意思合致实质上仅是空虚的意思表示，因此必须引入公司表意行为并肯认其在股权转让中的决定作用，股权的负担行为才能具有债之约束力。该结论不仅纠正了我国学界长期对股权转让行为的错误认识，同时也改变了我国现行股权转让将负担行为之效力以内、外划分的做法。具言之，当在股权转让行为中引入公司表意行为并肯认其主要作用时，则意味着股权负担行为的生效乃由公司内部效力决定，而工商登记实际上乃是股权变动的外部表彰，其仅承担信息披露功能而非股权变动的效力功能。据此，我国股权善意取得丧失了制度建构的基础。当然该结论亦衍生出第二问题，即由于股权负担行为乃由公司内部效力决定，工商登记仅是股权变动的外部表彰依据，那么在股权变动形式主义模式下究竟何者能够作为股权变动的效力依据。依现行公司法，具备股权内部效力表征功能的文件，主要包括了股东名册和公司章程，不过两者之中以何者为准，立法语焉不详以致实践混乱不堪。不少学者将股东名册视为股权变动的表彰依据。但正如前文提及，现实中公司并未设置股东名册的情况不在少数，除却公司自身原因，《公司法》从未承认股东名册在股权转让中的要件地位，《公司登记管理条例》亦未将其列入登记的必备条款。笔者以为，相对而言公司章程更适宜成为股权变动的形式表彰依据。首先，公司章程是由公司发起人或股东共同制定的关于公司组织和公司行为的基本规则，是公司最重要的法律文件，而且也是我国《公司登记管理条例》列明的法定提交文件，立法上对其内容的真实性要求极高。因此无论是股权转让抑或出质，将公司章程作为权利变动的表彰依据既满足了法律行为效力对形式要件的要求，也方便将公司表意行为以客观形式体现；其次，依《公司法》73条，股权转让后应当修改公司章程中的相关记载，同时该项修改不需要再由股东会进行表决。因此将公司章程视为股权变动的表彰依据一方面能与我国《物权法》权利自记载时发生效力的一般规定相契合；另一方面也将股权变动主体与登记主体统一于公司，从而大幅提升登记内容与实际权属的匹配程度。有学者担心，将公司意思表示纳入股权转让行为是否会产生大股东利用优势地位抑制股权，阻碍中小股东退出公司，影响股权流通。笔者以为，该观点是将股权变动模式的合理性与股权变动规则的合理性相混淆。有限公司大股东之优势地位，可在公司具体表意时利用人头决取代资本多数决实现排除。而股权变动形式主义其实乃由有限公司之封闭性决定。换言之，有限公司所追求的乃股权的合理退出绝非自由流通，而在股权变动中引入公司表意会迫使公司基于受托人身份综合考量，反而有利于当事各方的利益衡平。总之，当股权变动采形式主义变动模式，且以公司章程为效力依据时，公司股权转让将充分体现公司内部成员的意思自治，实现了股权负担行为与股权变动行为两者的协调统一，从而在最大程度上保障了章程内容与实际权利归属相符合，自然也就从根本上排除了以解决工商登记名实不符为目的之股权善意取得制度存在的必要。值得说明的是，我国《物权法》226条明确规定了股权质权采形式主义变动模式，但其以工商登记作为权利表彰。严格意义上，该规定与我国《公司法》32条规定的工商登记仅具有对抗效力相矛盾。除法条自相矛盾外，在法技术上该规定亦存有以下疑点：其一，股权变动具体规则混乱。依据我国《公司法》71条，有效之股权对外转让应当融入公司表意行为方可成立具有债之约束效果的负担行为。而依《物权法》、《工商行政管理机关股权出质管理办法》，公司股权出质可依权利双方自行表意一致，并在办理工商登记之时生效。申言之，股权转让尚且需满足公司法定的限制条件，而股权他物权却可任意突破，缘何如此立法者至今未有说明理由。其二，工商登记主体混乱。2016年国家工商总局修订《工商行政管理机关股权出质管理办法》，规定出质人或质权人乃股权质权的登记主体。而在国家工商总局印发的股权出质登记格式文本中，又含有“出质股权所在公司为有限责任公司的，公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”的内容。换言之，办理股权质权工商登记的主体是签订质权合同的当事人，但已生效力的质权却并不能排除公司的登记义务，究竟两种登记主体如何协调立法语焉不详，该冲突在中外合资企业外方股权质权办理中尤为突出。其实，我国《物权法》之所以强调权利质押应当严守物权公示原则，强调以交付权利证书或者登记方能生效，乃因相关权利或者已被制作成有体物形式其占有之公信力较动产尤强，例如票据、股份公司股票等；又或者相关权利已成为特殊无实体交易制度的标的，例如基金份额等。而有限责任公司股权与上述标的之不同在于，其虽具有体物形式，但却具有封闭特性。故而决定了它无法以交付实现权利移转，也无法成为无实体特殊交易的标的。换言之，有限责任公司股权质权在理论上不应当适用于《物权法》上的权利质权公示制度。同时，工商登记乃以公司基本信息披露为主旨，也无法承担类似不动产登记的公示功能。笔者认为，股权质权固然需要考虑股东的融资需求，但不能因之忽视公司的合理利益。笔者建议应当修改《物权法》226条的做法，以实现有限责任公司股权变动模式的统一，不过应当明示公司股权出质为工商登记之必备事项。五、结论笔者认为，我国确立股权善意取得其本质乃借助物权善意取得实现商事外观法理的具体化，以突破该原则不能作为裁判依据的瓶颈。然而作为事实行为，上述制度皆须以客观权利外观构筑信赖利益，显然股权善意取得所依赖的股权工商登记与此相去甚远，因此导致我国股权善意取得制度于法技术上无法成立。同时，实务中股权登记内容与股权权利归属之争议，乃发生于公司语境。其原因、背景十分复杂，仅以保护交易安全为法价值考量难以认清问题本源。申言之，股权善意取得于我国，无论是法价值抑或法技术并无存在之实益应予否定。不过，笔者否定股权善意取得乃因法释者未能把握制度差异，以致难以实现对博弈各方利益的平衡考量。但对解释者利用民法中特殊制度，以解决商法问题的思维范式则予以肯定。笔者以为，民商交互影响日久，对传统法律思维范式的突破不仅是必要也是必须的。日前颁行的《民法总则》就实际践行了该观点，其134条首次明确了公司决议的法律行为属性，从而在拓展我国法律行为内涵、外延的基础上，为股权变动中公司表意行为预留了理论发展空间。综上所述，正是由于民商制度之间借鉴、融入日趋频繁，才更应审慎斟酌工具适用之妥适问题。绝不能仅以完成制度功能的简单嫁接为目标，否则不仅无助于问题的解决，还可能产生南辕北辙的法律效果。