没有无缘无故的普通法：读黑尔《英格兰普通法史》

没有无缘无故的普通法

——读黑尔《英格兰普通法史》

“普通法”本来是偏居欧洲一隅的小国（英国）的地方性法律形式，随着日不落帝国时期英国人的坚船利炮被推广到了大半个地球，再由两次世界大战的收益者美国人接力，持续的实实在在的影响世界几百年。

近代以来，英美法系的名头跟大陆法系相映成辉，风头盖过了曾经远及东南亚的中华法系。如果给你一部大陆法系的法律史，那可能更多的是理性逻辑还有观念演进的历史。而如果给你一部“普通法”的历史，那可能就是判例缘何继承判例，判例缘何推翻判例的历史，是观念和社会生活之间纠缠往复的复杂互动的历史。

在大陆法系中，一个古老的观念可能被新的观念所替代，从而退出历史舞台，不再援引以作为法条的使用根据，而英美法系的普通法在具体运作中却可能援引这个普通法系统几百年来的任何一个判例，它就像是一个不断生长的开放系统，因此，对于它的生长史的了解，就不仅仅是什么以史为鉴，而是你看到的那些“史料”内容，都仍然还是活着的在发生作用的现实。

“普通法”在它还是在西欧的角落隔着英吉利海峡发挥作用的时候，就体现出了有别于其他法律传统的惊人的独立性。这种独立性的产生有王权与贵族权利博弈的因素，比如更早的《大宪章》，王权必须被约束在一定的范围内，那么这个范围的确定就必须是王权之外且能够行之有效的。另外，也与英国特殊的社会结构有关，英国一直一来都没有形成王权的绝对权威，在多数时间都是几股力量的争斗与平衡，无论是早期的贵族还是后期的第三阶层莫不如此。这就需要一种中间状态的第三者来协调矛盾，斗而不破，大家都能过下去。法律就扮演了这样的角色。

这种法律传统能够绵延如此之久，同样是其来有自。首先是保守主义的思想传统，遵从先例，这是一种对前人智慧的肯定，首先预设前人是同样有智慧的人，他们会为了某个事件的处理提供智慧的解决方案。再就是对先例的推翻是严格的，对先例做出推翻的法官必须严谨而缜密的通过说理和论证，来解释自己推翻先例的合理性，这种解释和论证本身，是普通法能够在连续性的传承中保持生命力的原因。

“诺曼征服”是英国史上的一件大事情，它的来龙去脉几乎是奠定了此后英国国家形态和格局的根基，是此后各项重要制度能成为后来的如此那般模样的源头。

“诺曼征服”是一次“有限的征服”，它仅仅是对王权的征服，对社会生活其他方面的影响都是尽可能是克制的。从征服者的角度来说，征服发起的所有合法性都来源于前任统治者的指定，也就是说征服的合法性来自于享有继承权，那么前任统治者的执政构架，施政方式和已经实施了的行为就必须一并继承下来。因此，“诺曼征服”在征服者那里，就是一种有限形态的。而从被征服者的角度来说，王权的更迭可以根据自己的谱系通过或者继承或者战争的方式来解决谁上位的纠纷，只要它是限于王权本身的。“诺曼征服”因此成了一个先例，它把王权的问题限制在王权的范围内，王权可以更替，但是仅仅在它原有的权力范围内变换主角，而不是扩大范围，侵入其他领域。“诺曼征服”后的《末日审判书》，就是对这种有限权力的边界的宣誓和确认，正因此，它才享有着与《大宪章》同样重要的地位。

《大宪章》可能是英国法律史上最重要的文献了。它的产生有贵族与王权之间的权力博弈成分在，但这完全无损于它的历史地位。它可以算是一份在不断的博弈过程中越来越重要的文献。直到最终成为可以适用于司法领域的标准法律文本。大宪章是在博弈过程中让各方权力都受到了限制的基石。从贵族限制王权，到议会限制王权，再到从议会中将立法与司法分离，《大宪章》确立了最初的模式，谈判，妥协，遵守已有的共识。

“普通法”将治理权（类似于行政权）与司法权分离，这是英格兰能够避免欧洲大陆的集权主义模式的最重要原因。治理权是单向的，是贯彻自上而下的王权意志的模式，是让社会生活依照权力的意志去运转。而司法权虽然也是通过中央派遣司法人员的方式来完成的，但司法与行政完全不同，首先司法是双向的，特别是普通法，其中有以上而下的王权的内容，更有习俗，习惯和社会生活中的默会的规则在发挥作用，同时，司法又是相对被动的，它只是在产生纠纷的时候，才以第三者的形式出来调整。整个社会生活的主动权和活力仍然在社会生活的参与者身上。这样一来，在看似集权的英国政治构架中，又因为普通法的特殊形式而充满了自由和弹性。

“普通法”让英国成了几百年来政局最为稳定的欧洲国家，这带给了一代又一代的英伦理论家思想上的自信。这种“普通法”孕育了一个庞大的法律职业共同体，而这个共同体又反过来强化了“普通法”作为国家治理基调的地位。霍布斯曾对“普通法”的一些理念提出过尖锐的批评，对此黑尔也有几种的回应。但事实上，霍布斯与黑尔之间的争论是错位的。霍布斯的理论落脚点在建国的层面，强有力的利维坦，是国家建立的基础。民族国家不是自然而然就能够产生的，在这一点上霍布斯无疑是更为深刻的。而黑尔的落脚点是政治体制的运作上，这已经是从建国经历了建立政府而后的阶段了。在这个阶段考虑问题不一定需要从原初的理论状态来推导，甚至于如果将霍布斯的理论直接应用到这个层面上，那问题确实会像黑尔所警告的那样。