【案例】非法利用信息网络罪“情节严重”的司法认定
编者按：《刑法》第二百八十七条规定利用信息网络实施三种行为且“情节严重”的，构成非法利用信息网络罪。目前尚未出台具体司法解释，那么该“情节严重”在司法实践中应如何判断？本案例从设立网站、发布信息数量、网站访问量、通讯群组人数、违法所得金额、下游犯罪危害后果等方面对此进行了探讨。此外，还分析了此罪名与帮助信息网络活动罪的区分。
非法利用信息网络罪的主观要件通过客观情形推定。入罪“情节严重”需要根据设立网站、发布信息的数量，通讯群组人数，违法所得金额以及从下游实行行为的危害后果等方面把握。此罪与帮助信息网络犯罪活动罪、诈骗罪属于法条竞合的关系。
1.公诉机关指控称
2015年10月间，李XX（女，33岁）在本市海淀区武警总医院内，因登录虚假的“最高人民检察院网站”等非法网站，造成巨额经济损失。后经侦查发现，被告人胡某与该案中的非法网站存在如下直接联系：被告人胡某自2015年6月至2016年2月间，明知同案犯巫某（男，29岁，台湾居民，另案处理）利用信息网络实施违法犯罪活动，仍利用信息网络为其设立、维护专门用于实施违法犯罪活动的虚假“最高人民检察院网站”等非法网站。被告人胡某于2016年3月14日被公安机关抓获。
针对上述指控，公诉机关提供了相关的证据材料，认为被告人胡某的行为已构成非法利用信息网络罪，故提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第一款第（一）项之规定，对被告人胡某定罪处罚。
2.被告辩称
被告人胡某对检察院的指控罪名及指控事实提出异议，辩称其在主观上并不知道涉案网站是诈骗网站，而且其只是制作了网页，没有设立网站，域名和服务器都是他人自行设立的。
法院经公开审理查明：2015年10月间，李XX（女，33岁）在本市海淀区武警总医院内，因登录虚假的“中华人民共和国最高人民检察院网站”等非法网站，造成巨额经济损失。后经侦查发现，被告人胡某与该案中的非法网站存在如下直接联系：被告人胡某自2015年6月至2016年2月间，明知巫某（男，29岁，台湾居民，另案处理）利用信息网络实施违法犯罪活动，仍利用信息网络为其设立、维护专门用于实施违法犯罪活动的虚假“中华人民共和国最高人民检察院网站”等非法网站。
2016年3月14日，被告人胡某被公安机关抓获归案。
法院经审理认为：被告人胡某利用信息网络设立用于实施诈骗犯罪活动的网站，情节严重，其行为已构成非法利用信息网络罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人胡某犯非法利用信息网络罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。
对于被告人胡某所提其所实施的行为不属于设立网站的辩解，本院认为，根据胡某本人的供述以及另案处理人员巫某的供述，并结合在案其他证据，均能证实被告人胡某在QQ群中主动发布了“低价建站仿站”的讯息招揽生意，而巫某正是通过上述途径找到胡某，提出仿冒正规网站的要求，而胡某制作仿冒正规网站网页界面、加挂链接以及采取技术手段规避杀毒软件拦截的行为显然是仿冒网站能够得以运行的重要前提，也是网站设立行为不可或缺的一部分，故本院对其上述辩解不予采纳。
对于被告人胡某所提其在主观上并不明知设立该网站的目的在于实施诈骗等违法犯罪活动的辩解，本院认为，无论是从涉案仿冒网站设立方式的非正常性，仿冒网站获取访客个人金融账户名称、密码等私密信息的隐蔽性，还是从仿冒网站对于网络杀毒防护软件拦截功能的规避行为，被告人胡某均能够认识到该仿冒网站极有可能是用于诈骗等违法犯罪活动，就这一点而言，并未要求其有超出常人的认知能力，而且其本人在公安机关的供述中也表明是存在侥幸心理才铤而走险，故本院其上述辩解不予采纳。
法院依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第一款第（一）项、第五十三条之规定，作出如下判决：
犯罪人胡某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币五千元。
本案事实清楚，争议的焦点在于如何理解《刑法修正案（九）》新添加的刑法第二百八十七条之一非法利用信息网络罪的三种行为模式，如何正确把握入罪的 “情节严重”标准，以及此罪与刑法第二百八十七条之二帮助信息网络活动罪的区别。本案的难点在于突破司法机关以往对网络预备行为以刑法总则预备犯的定罪方案，而是依据刑法分则对预备行为按实行化独立定罪处理。
一、传统处理模式的缺陷
在以往的司法实践中，网络犯罪的预备行为定罪模式上有两种处理模式，一是作为帮助犯处理，按照共同犯罪理论作为实行犯罪的帮助犯处理，按照起次要作用或者辅助作用的从犯，从轻、减轻处罚或者免除处罚；二是作为预备犯处理，将非法利用信息网络的行为作为实行犯罪的预备行为，依据犯罪预备比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免于处罚。这两种处理模式都是以主犯或实行犯的行为作为处理此类行为的依据，但是这种处理模式面临着多重问题。
1.取证难
当下网络犯罪的一个突出特点，就是共同犯罪联系松散、分工细化、利益共享的黑色产业链规模庞大，为下游犯罪提供技术支持和信息推广的预备性犯罪规模化，而非接触性黑产链上的犯罪团伙，往往分散各地甚至境外，这也给司法机关带来了侦查取证、并案处理的难度。
2.罪责刑不统一
此类预备行为危害性甚至超过实行行为，网络犯罪的侵害对象是广大的网络用户，或者说是“一对多”的侵害。这种侵害针对的法益又是多元化的，“设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”这种行为，侵害了公民财产权益、社会公共秩序等众多法益。比照主犯或既遂犯对其从其从轻或减轻处理，过轻的处理模式与这类行为的社会危害性不符，无法做到罪责刑的统一，也无法回应社会的关切。
当下网络犯罪的突出特点是共同犯罪人之间联系松散，分工细化、利益共享的黑色产业链规模庞大，为下游犯罪提供技术支持、信息推广等预备性犯罪规模化，这也给侦查机关带来了侦查取证、并案处理的难度。所以设立非法利用信息网络罪的实质就是将犯罪预备行为实行化并独立定罪处理，对此类行为适用《刑法修正案（九）》新设立的“非法利用信息网络罪”能做到罪责刑的统一，也降低控方取证难度，同时对网络黑色产业链从业者形成有力震慑。
二、对非法利用信息网络罪的行为模式分析
刑法第二百八十七条之一对非法利用信息网络罪的行为规定为：“利用信息网络实施下列行为之一的，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）设立用于实施诈骗 、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；
（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；
（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。”
1.“设立用于违法犯罪活动的网站、通讯群组的”认定
设立网站、通讯群组是一概括性表述，若被告人只参与了一部分制作、维护网站的工作，无论是为自己还为他人设立网站、通讯群组的，都符合该项规定。如果行为人设立了数个用于不同违法犯罪的网站或通讯群组，也无需依赖对下游实行犯罪的定性来判定上游预备行为的性质，而是统一认定为非法利用信息网络行为。
本案中证据显示被告人胡某在QQ群中主动发布了“低价建站仿站”的讯息招揽生意，而巫某正是通过上述途径找到胡某，提出仿冒正规网站的要求，而胡某制作仿冒正规网站网页界面、加挂链接以及采取技术手段规避杀毒软件拦截的行为显然是仿冒网站能够得以运行的重要前提，也是网站设立行为不可或缺的一部分，所以认定为设立网站行为。
至于设立该网站、通讯群组是否用于违法犯罪的目的，则需要从设立的目的和设立后的主要用途判定。本案中胡某设立假冒国家机关网站本身就具有违法性，而用于犯罪的目的更是显而易见，所以通过客观情形也能推定此类仿冒网站是为违法犯罪的目的而设立。
这一推定也适用于行为人主观故意的推定，本案中被告人辩称并不知道巫某为了诈骗而找其制作网站，法院认为无论是从涉案仿冒网站设立方式的非正常性，仿冒网站获取访客个人金融账户名称、密码等私密信息的隐蔽性，还是从仿冒网站对于网络杀毒防护软件拦截功能的规避行为，被告人胡某均能够认识到该仿冒网站极有可能是用于诈骗等违法犯罪活动，就这一点而言，并未要求其有超出常人的认知能力，而且其本人在公安机关的供述中也表明是存在侥幸心理才铤而走险，故推定其具有明知的故意。
2.“发布有关违法犯罪信息”的认定
发布制作违禁品或违法犯罪消息的行为，应该注意发布途径和方式的多样性，发布的信息包含违法犯罪信息链接地址、访问账号、密码等多种信息都应认定为发布信息的行为。
3.“为实施诈骗等犯罪活动发布信息”的认定
这一项规定中的行为方式也是发布信息，与第二项规定的行为模式并无明显的差别，二种行为的主要区别是第（二）项发布的是买卖违禁品等明显违法的信息，第（三）项的行为无法从内容上明显辨别违法与否。此外，由于非法利用信息网络罪针对的行为是预备行为，对于同一行为人在实施完发布诈骗信息之后又继续实施诈骗等犯罪的实行行为，则依据刑法第二百八十七条之一第三款的规定，有前项行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
此外，2016年12月19日“两高一部”发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定“利用发送诈骗短信、拨打诈骗电话、互联网发布信息等”、“以诈骗罪（未遂）定罪处罚”。作为法条竞合的两项规定，非法利用信息网络罪属于将广义上的预备行为正犯化的一种前瞻式规定，是属于刑法的普通条款，而关于诈骗的司法解释可以认为是关于诈骗行为的特别条款，在出现竞合时应该按照特别条款优于普通条款的原则处理，除非是按照非法利用信息网络罪处罚一致或更重时，才考虑适用非法利用信息网络罪的条文。
三、入罪“情节严重”的把握
“情节严重”的把握，在没有具体司法解释的情形下，宜从设立网站、发布信息的数量、访问量、群组人数等实际数量上把握，也可以从获取的违法所得如广告费、注册费等金额上把握，最后还可以从下游实行行为的危害后果上予以把握。例如本案中已经查证属实事实中的被害人被骗金额巨大，可以认定此非法利用信息网络行为“情节严重”。
四、与帮助信息网络犯罪活动罪的区别
帮助信息网络犯罪活动罪实质是帮助行为正犯化，刑法第二百八十七条之二规定“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”
帮助信息网络犯罪活动罪的行为也是网络支持行为，帮助行为与非法利用信息网络罪中为他人设立用于违法犯罪网站和通讯群组的预备行为，都属于为他人网络技术支持，所以二者属于法条竞合的关系。
二者的区别在于，帮助信息网络犯罪活动罪是将帮助犯的行为正犯化，所以根据共同犯罪理论，需要以被帮助的实行行为构成犯罪为前提，这就使得帮助信息网络犯罪活动罪适用空间受到限制，而从犯罪形态上属于预备行为的非法利用信息网络罪则不需要考虑下游实行行为是否构成犯罪，其适用犯罪更宽广，对于设立网站、发布信息也应从技术角度做广义解释，比如属于设立网站必要步骤的“互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输”等行为依旧是非法利用信息网络罪的客观行为。
张鹏：北京海淀法院刑一庭副庭长、审判员
杨茜：北京海淀法院刑一庭法官助理
编辑：曹红坤