实务举例：新处罚法实施后，没收违法所得怎样适用？

新处罚法实施后

没收违法所得怎样适用

孙继承

7月15日，新处罚法实施。新处罚法统一规定了没收违法所得。在新处罚法实施后，如果有关违法行为发生在新处罚法实施之前，比如，肥料登记管理办法中没有规定没收违法所得，那么根据这个办法作的处罚决定，能不能或如何适用新处罚法规定的没收违法所得？本文仅为个人观点，欢迎批评指正。如转载本文，请勿作任何修改或调整（含链接和图片）。

目录：

一、新处罚法规定的没收违法所得，是不是一概没收？

二、一概没收时“应当退赔”的部分如何“除外”？

三、扣减了依法应当退赔的部分之后，处罚机关是否可以就“退赔”事实从轻或减轻处罚？

四、非跨法行为案件中，没收违法所得的，新旧处罚法如何适用？

五、跨法行为案件中，没收违法所得的疑难问题新解。

一、新处罚法规定的没收违法所得，是不是一概没收

笔者认为是的，要一概没收，但也要符合除外规定。对此，在“新处罚法之无过错不处罚与应当没收违法所得的适用再分析”一文中有分析。另外，《中国司法》2021年第4期“新修订的《行政处罚法》对行政执法的新要求”（作者：赵振华，司法部行政执法协调监督局局长）一文也指出：行政机关实施行政处罚时凡是有违法所得的，除应当退赔的外，都要没收，以体现违法不能得利的原则。

二、一概没收时“应当退赔”的部分如何“除外”

新处罚法规定，依法应当退赔的部分，要在没收的违法所得中予以扣除。

第一，什么是依法应当退赔的部分？民法典中没有关于“退赔”的规定，但有“退货”的规定。同样，农业执法领域中，投入品部分，也没有见到法律中有“退赔”的条文规定。刑法有“退赔”规定。刑法第六十四条第一款规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。刑事诉讼法第四百三十八条规定，对被害人的合法财产，权属明确的，应当依法及时返还，但须经拍照、鉴定、估价，并在案卷中注明返还的理由，将原物照片、清单和被害人的领取手续附卷备查；权属不明的，应当在人民法院判决、裁定生效后，按比例返还被害人，但已获退赔的部分应予扣除。

一般理解，所谓“退”是将违法所得中的原物从犯罪分子处追缴后返还被害人；所谓“赔”是在退还不足的情况下，按照判决确定的赔偿数额强制执行犯罪分子的合法财产以弥补被害人的损失。在法律评价上，这些财产并不属于犯罪人合法所有，具有违法性，应当返还被害人。至于返还的具体方式，如果原物仍然存在的，应当“原物返还”，在原物毁损、灭失等已不存在的情况下，还可以做“价值返还”。应予退赔的财产可能具有被执行人财产的权利外观，但因其属于被执行人违法所得，不能归入被执行人合法所有的财产范围，而是在犯罪人“责任财产”之外，应当退赔被害人的特定财产。

需要看到，农业执法领域的违法所得，是指生产、经营收入，与刑法中“违法所得”概念不一致：既有“种类”的差别，如刑法中的违法所得包括侵犯财产型犯罪行为占有的被害人的财物；也有“口径”的差别，如刑法中非法经营罪的违法所得以利润计算。

农业执法中，因违法产品销售给使用者或经营者造成损失，卖方依法应当向买方赔偿的数额，是否应当在认定卖方行为人的违法所得中予以扣除？这个问题笔者还在思考，欢迎大家讨论。

第二，依法应当退赔的部分，应当由谁举证？

笔者初步理解，一般情况下，应当由被处罚对象主张并承担举证责任。处罚机关应当对涉及的金额和相关事实予以审查并认定，认定结果包括采信、部分采信和不采信。笔者认为，这部分的证据，不宜仅根据被处罚对象主张或单方面的证据认定，还应当结合退赔部分的去向和相关利害关系人方面的证据认定。

第三，还有个问题需要明确。

新处罚法第28条第2款规定，“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”

那么，上述队违法所得的计算另有规定的、从其规定，是针对“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收”说的，还是针对“违法所得是指实施违法行为所取得的款项”说的？还是都针对？笔者认为，是针对“违法所得是指实施违法行为所取得的款项”说的；也就是说，违法所得一概没收、依法应当退赔的除外，这一点是没有例外的。这个认识很重要。如果笔者的认识是对的，那么，对以后的处罚实施将会有很大、很大影响（与无过错不处罚原则的适用不同，见“新处罚法之无过错不处罚与应当没收违法所得的适用再分析”）。

三、扣减了依法应当退赔的部分之后，处罚机关是否可以就“退赔”事实从轻或减轻处罚

这个问题处罚法等没有直接规定。有人认为，“退赔”已经减少了当事人的责任承担，再来个从轻或减轻，似乎有点“说不过去”。笔者认为，退赔部分在违法所得中予以扣减，是法律规定，不是自由裁量。因此，在处罚裁量中，“退赔”不能成为从轻或减轻处罚的阻碍理由。《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》规定：对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。《关于常见犯罪的量刑指导意见》也有类似规定。笔者理解，行政处罚中，处罚机关可以就“退赔”事实，对被处罚对象予以从轻或减轻处罚，但要综合案情作出。

四、非跨法行为案件中，没收违法所得的，新旧处罚法如何适用

举个例子（换成肥料也一样）：2021年7月10日，执法人员调查发现行为人违反了农药条例中某条规定，这条规定中处罚事项中没有没收违法所得，而违法行为人实际上有违法所得5000元、也不存在依法应当退赔的部分，罚款数额达到了听证标准。2021年7月20日，处罚机关作出处罚决定（这里不是指其他的，而是指处罚决定落款日期为7月15日）。

简要总结原则：实体从旧兼从轻，程序从新。依据主要有三个：1.最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要（法[2004]第96号）。根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：(一)法律、法规或规章另有规定的；(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。2.最高人民法院办公厅关于印发〈行政审判办案指南(一)〉的通知（法办〔2014〕17号）：17）行政处罚作出过程中法律规定发生变化时的选择适用问题。被诉行政处罚决定作出过程中新法开始施行的，一般按照实体从旧、程序从新的原则作出处理，但新法对原告更有利的除外。18）新法实施后，与之配套的细则尚未颁行前，原有细则与新法不相抵触的内容可以适用。3.新处罚法第三十七条。实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律法规规章规定。但是，作出处罚决定时，新的规定处罚较轻或不认为是违法的，适用新规定。

案件处理的注意事项。这个案件一方面正常按照农药管理条例的规定处理；另一方面要注意：一是本案不能没收违法所得。因为，没收违法所得属于实体规定。尽管按照新处罚法，本案应当没收违法所得，但本案符合从旧兼从轻的适用条件：新处罚法规定了没收违法所得，涉案违法行为发生在旧处罚法实施期间，作出处罚决定的时间在新处罚法实施之后。二是本案听证程序方面，如果新处罚法比之前的规定更有利于当事人，应当按照新法执行。比如，降低资质等级等新增的一些需要听证的情形。再比如，新处罚法规定了当事人可以在处罚机关告知听证权利后5日内提出听证，而旧处罚法规定的是3天，这时应当适用5日的规定，对当事人更为有利。

五、跨法行为案件中，没收违法所得的疑难问题新解

假如，行为人断断续续的连续销售上述第三部分举例中的某种农药（处罚条文没有规定没收违法所得），销售涉案农药的行为从5月一直持续到7月15日，7月15日前卖了5000瓶、违法所得50000元，7月15日当天卖了100瓶，违法所得1000元。在没收违法所得方面，本案如何处理？

这个问题之前笔者和同事也进行过分析。见“新旧农药管理条例的法律适用问题解析”“《种子法》修订前后发生的违法行为法律适用问题探讨”“对跨法违法行为如何处罚？——对近期一宗农药疑难案件的讨论”。当时，对跨法违法行为的处理，实践中是有争议的。但现在看，这个问题或许有了更明确的指引。

生态环境部2019年10月17日《关于“未验先投”违法行为行政处罚新旧法律规范衔接适用问题的意见》（环法规函〔2019〕121号）中指出：“经征求最高人民法院意见，《纪要》中提到的'行政相对人的行为发生在新法施行之前’，是指行政相对人的行为终了之日发生在新法施行之前。如果行政相对人的违法行为一直持续到新法施行之后，则不属于“行政相对人的行为发生在新法施行之前”。

笔者认为，上述内容明确了：连续或继续性行为终了之日发生在新法实施之后的，不符合从旧兼从轻处理原则的条件，因此不能适用从旧兼从轻原则处理。据此理解，违法行为发生在旧条例施行期间，一直连续或继续到新条例施行之后的，不属于《纪要》规定的“行政相对人的行为发生在新法施行以前”的情形，不存在新旧条例的选择适用问题，应当适用新条例作出行政处罚。所以，上述举例案件，涉案违法行为属于连续性行为，应当直接适用新处罚法没收违法所得。关于如何判断连续性行为和继续行行为，可参考“实务举例：同一行为不得重复处罚”一文。

管他几岁，青春万岁