【案件信息】
一审案号：北京知识产权法院（2020）京73行初465号第21199754号“拜而”商标（以下称诉争商标）初审公告于2017年8月6日，指定使用于第5类“化学药物制剂；抗生素；针剂；片剂；水剂；膏剂；原料药；中药成药；生化药品；胶丸”等商品。2019年拜耳股份有限公司以诉争商标与拜耳股份有限公司指定使用于“ 医药制剂；兽医用制剂和(医用)卫生制剂；医用营养品；婴儿食品；医用橡皮膏；医用敷料；卫生消毒剂；杀寄生虫剂；杀菌剂；除莠剂；医用激素”等商品上的第549166号“拜耳”商标、第1337768号“拜耳”商标、第1317774“BAYER”商标构成使用在类似商品上的近似商标为由，请求商标局不予核准诉争商标的注册。2019年2月26日，国家知识产权局认定，被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二的指定商品属于类似商品，且被异议商标与拜耳股份有限公司的引证商标一、二在文字构成、呼叫等方面差异细微，因此双方商标已构成指定使用于类似商品上的近似商标。依据《商标法》第三十条的规定，商标局做出不予注册的决定。卢云飞对该决定不服向商标评审委员会提出申请复审，认为被异议商标与引证商标一、二不构成近似，且被异议商标经过使用已经与申请人建立唯一对应关系，因此被异议商标应当予以核准注册。对此，我方在异议复审阶段认为被异议商标与拜耳公司的“拜耳”商标在外观、读音方面高度近似，且引证商标“拜耳”已被认定为驰名商标，双方商标的共存无疑将会造成相关公众的混淆。此外，我方指出卢云飞并未提交任何被异议商标的使用证据，也无法证明其与该商标已形成唯一对应关系。2019年12月8日，商标评审委员会认定，被异议商标和引证商标三未构成近似标识。被异议商标于引证商标一、二在文字构成、呼叫上相似，消费者施以一般注意力的情况下，难以明确区分，已构成近似商标，依据《商标法》第三十条，决定诉争商标在复审商品上不予核准注册。卢云飞对该决定不服起诉至北京知识产权法院，主张诉争商标与引证商标一、二在文字组成、呼叫、含义和整体视觉效果上有明显区别，未构成使用在类似商品上的近似商标，并认为与诉争商标文字相同的“拜而”商标已在第2、19、20、28类上获得了注册，因此诉争商标也应当获准注册。北京知识产权法院受理后认定，诉争商标为“拜而”文字商标，引证商标为“拜耳”文字商标，“拜耳”为臆造词，具有较高的显著性。诉争商标和引证商标一、二仅仅一字之差，其呼叫完全相同，文字构成、整体外观相近，已构成近似商标。将诉争商标和引证商标一、二共同使用在类似商品上，易使相关公众误认为该商品来自于第三人，从而导致混淆误认。诉争商标和引证商标一、二已经构成使用在类似商品上的近似商标。商标评审采用个案审查的原则，其他商标注册情况和本案诉争商标情况不同，不能成为本案诉争商标获准注册的当然依据。依据《商标法》第三十条的规定，驳回了原告的诉讼请求，目前该判决已生效。在商标近似方面，本案中我方主张诉争商标由中文“拜而”组成，与引证商标“拜耳”仅一字之差，在外观和整体结构上差别细微。虽然诉争商标申请人主张诉争商标“拜而”中“拜”字可以读为“bái”，“而”字还可以读为“néng”，与引证商标的读音存在很大差别，但将“拜”字读为“bái”并非汉语的常用发音，将“而”读为“néng”则更为生僻。因此，根据普通消费者的发音习惯和认知，诉争商标与引证商标的读音也十分近似。在本案中，为支持双方商标的近似度我方提交了大量的引证商标的知名度证据。同时考虑到第三人“拜耳”商标在诉争商标申请前多年即已被认定为驰名商标的事实，诉争商标与引证商标共同使用在同一种或类似商品上，极易导致相关公众对商品的来源产生混淆和误认。对于原告列举的在其他类别上注册的“拜而”商标，我方首先指出与本案没有直接关联，不能作为诉争商标应当获准注册的当然理由，且考虑到拜耳公司的引证商标在诉争商标申请前已被认定为第五类“医药制剂”商品上的驰名商标，应当在第五类对商品近似度的审查给予更高的标准。此外，在诉讼阶段我方还对诉争商标申请人的背景进行了调查，发现其曾在诉争商标注册公告前将诉争商标授权给第三人的同行业竞争者在药品上使用该商标，后市场监管部门认定其使用行为可能导致消费者的混淆，对产品进行了查扣。同时，诉争商标的申请人还曾使用另一家知名药企的名称作为其开设的公司的名称，由此可以看出其申请诉争商标存在明显的主观恶意，容易使相关消费者对商品来源的混淆误认，破坏正常的市场经营秩序。刘祝鑫
刘祝鑫律师自毕业后加入永新知识产权从事法律工作，协助多名主办律师为国内外知名企业处理知识产权侵权纠纷、知识产权授权确权纠纷、行政打假行动、网络侵权投诉、知识产权转让与许可、企业商事纠纷、企业常年法律顾问项目等各类法律业务。
傅凤喜
傅律师的主要执业领域为知识产权、数据安全与个人信息保护和商事合同争议解决。执业二十年来，傅律师代理了各类法律业务共计3800余件。她喜欢挑战，熟悉商业，擅长处理疑难复杂事务，为客户提供具有前瞻性的法律建议不断探索和学习。她积极投身公共事业，为行业发展不遗余力，现为AIPPI 全球数字经济委员会联合副主席、INTA 数据保护委员会成员、北京市律师协会电子商务法律专业委员会秘书长。
