在双11大促“节骨眼”上，阿里、唯品会、美团等电商巨头看来要遭受不少暴击了！长期以来，电商大促期间，平台“二选一”总会被拿出来“遛一遛”，互联网巨头之间的垄断、寡头行为一直被“诟病”。11月10日，国家市场监管总局发话了！针对平台经济反垄断问题要重点打击，那么，都有哪些平台嫌疑最大呢？（详见网经社【专题】市监总局发话直指互联网平台反垄断 阿里 美团等巨头“瑟瑟发抖”https://www.100ec.cn/zt/ptld/）
（网经社注：图片采集自市场监管总局）
11月10日，国家市监总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（详见全文：http://www.100ec.cn/detail--6576340.html）公开征求意见，旨在加强和改进平台经济领域反垄断监管，保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益。其中，“平台”是指互联网平台，通过网络信息技术，使相互依赖的多边主体在特定载体提供的规则和撮合下交互，以此共同创造价值的商业组织形态。“平台经济”是由互联网平台协调组织资源配置的一种经济形态，平台内经营者在互联网平台内提供商品或者服务。也就是说只要跟线上经济有关的互联网平台都将在监管范围之内。应声落下，11月10日，港股恒生科技股板块就被吹得“东倒西歪”，恒生科技指数一度跌超6％，阿里、京东、腾讯、美团等集体低开低走，午后跌幅明显扩大，其中京东跌近9％创下史上最大单日跌幅，美团、腾讯最高分别跌超13％、5％，4家巨头一天合计蒸发市值超过8800亿港元。
（网经社注：图片为上海正策律师事务所董毅智律师）
互联网平台发展至今，实际上产生了很多弊端。但这些弊端已经不仅仅是靠平台自身和行业的自我调节来实现，只能从更高的维度监管层面去解决问题。网经社电子商务研究中心特约研究员、上海正策律师事务所董毅智律师表示，此次发布指南跟以往有很大的不同，尤其是直接点名“平台经济”和“反垄断”这两个关键点，其中在涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中属于经营者集中反垄断审查范围，其实已经非常明确了，指向就是阿里、美团、字节跳动等互联网企业，而在11月6日也已经邀请27家企业开了行政指导会，指南也是配合会议来进行的，那么跟过往就有很大的差异了。本次指南共计六章、二十四条内容，堪称干货满满，指南明确，对平台经济领域开展反垄断监管坚持五项原则，包括：营造公平竞争秩序，加强科学有效监管，激发创新创造活力，促进行业健康发展，维护各方合法利益。严哲瑀指出，指南界定平台经济领域相关商品市场和相关地域市场需要遵循反垄断法及国务院规定的一般原则基础上，同时考虑平台经济的特点，结合个案进行具体分析。改变了之前在平台经济无法确定市场支配地位情况下，难查处难认定的情况。同时对于利用算法、技术手段、平台规则实施等难被发现的违法行为进行了明确规定。对于“二选一”的问题有震慑作用，但是对于利用算法、技术手段等方式实施的隐蔽违法行为，如何有效取证，应该还是摆在监管面前的难题。
指南依据《反垄断法》的相关规定，从“垄断协议”“滥用市场支配地位行为”“经营者集中”“滥用行政权力排除、限制竞争”四大方面对平台经济领域做出反垄断指南。除此之外，指南究竟是如何规定的？都有哪些要点需要注意？我们一一梳理一下有十点。1、“互联网平台”的定义：通过网络信息技术，使相互依赖的多边主体在特定载体提供的规则和撮合下交互，以此共同创造价值的商业组织形态。而所谓的“平台经济”是指由互联网平台协调组织资源配置的一种经济形态。2、垄断协议：根据《反垄断法》禁止经营者达成、实施垄断协议。平台经济领域垄断协议主要是指平台经营者、平台内经营者排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。值得注意的是，平台经济领域横向垄断协议通常具有严重排除、限制竞争的效果。反垄断执法机构鼓励相关经营者主动报告横向垄断协议有关情况并提供重要证据，同时停止涉嫌违法行为并配合调查。对符合宽大适用条件的经营者，反垄断执法机构可以减轻或者免除处罚。3、不公平价格行为：具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。（一）该价格是否明显高于或者明显低于其他平台经济领域经营者在相同或相似市场条件下同种商品或者可比较商品的价格；（二）该价格是否明显高于或明显低于该平台经济领域经营者在其他相同或相似市场条件区域同种商品或者可比较商品的价格；（三）在成本基本稳定的情况下，该平台经济领域经营者是否超过正常幅度提高销售价格或降低购买价格；（四）该平台经济领域经营者销售商品提价幅度是否明显高于成本增长幅度，或者采购商品降价幅度是否明显低于成本降低幅度。4、低于成本销售：具有市场支配地位的平台经营者，可能滥用市场支配地位，没有正当理由，以低于成本的价格销售商品，排除、限制市场竞争。分析是否构成低于成本销售，一般重点考虑平台经营者是否以低于成本的价格排挤具有竞争关系的其他平台经营者，以及是否在将其他平台经营者排挤出市场后，将价格提高并不当获利等情况。
5、拒绝交易：具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用其市场支配地位，无正当理由拒绝与交易相对人进行交易，排除、限制市场竞争。（三）在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置限制和障碍，使交易相对人难以开展交易；（四）控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易。6、限定交易：具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易相对人进行限定交易，排除、限制市场竞争。分析是否构成限定交易行为，可以考虑以下因素：（一）要求交易相对人在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为；（三）限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易；是否构成限定交易，可重点考虑以下两种情形：一是平台经营者通过搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可认定构成限定交易行为。二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支 持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构 成限定交易行为。7、搭售或者附加不合理交易条件：具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由实施搭售或者附加不合理交易条件，排除、限制市场竞争。分析是否构成搭售或者附加不合理交易条件，可以考虑以下因素：（一）利用格式条款、弹窗、操作必经步骤等交易相对人无法选择、更改、拒绝的方式，将不同商品进行捆绑销售；（二）以搜索降权、流量限制、技术障碍等惩罚性措施，强制交易相对人接受其他商品；（三）对交易条件和方式、服务提供方式、付款方式和手段、售后保障等附加不合理限制；（五）强制收集用户信息或附加与交易标的无关的交易条件。8、差别待遇（大数据杀熟）：具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争。分析是否构成差别待遇，可以考虑以下因素：（一）基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；（二）基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件；9、VIE架构的经营者集中属于反垄断审查范围：涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。平台经济领域未达到申报标准的经营者集中具有以下情形，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果，国务院反垄断执法机构将依法进行调查处理：参与集中的一方经营者为初创企业、新兴平台；参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低；相关市场集中度较高，参与竞争者数量较少；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的其他情形。10、滥用行政权力排除、限制竞争：《反垄断法》禁止行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争。对于平台经济领域的滥用行政权力排除、限制竞争行为，依据《反垄断法》等法律法规进行调查,提出依法处理的建议。除此之外，11月6日，市场监管总局、中央网信办、国家税务总局三部门联合召开规范线上经济秩序行政指导会，阿里巴巴、京东、苏宁、美团、58同城、字节跳动、快手、滴滴、微店多点、贝壳找房、拼多多、国美在线、饿了么、小红书、携程、同程、贝贝网、云集网、蘑菇街、兴盛优选、唯品会、腾讯等27家主要互联网平台企业参加了这个会议。
（网经社注：图片采集自市场监管总局）
会议特别指出，“双十一”促销期间，强迫商家“二选一”等竞争失序问题突出，促销规则暗藏玄机，假冒伪劣商品屡禁不绝，消费维权实施困难，违法广告时有出现，直播营销问题凸显，侵害消费者、经营者的合法权益，扰乱线上市场秩序，并提出互联网平台不得滥用市场支配地位等九方面明确要求。电商平台“二选一”属于老生常谈的问题，对电商平台来说，“二选一”是其构建“护城河”最简单、粗暴的方法之一。从爱库存实名举报唯品会“二选一”到去年双11前夕，广东格兰仕生活电器股份有限公司在其官微宣布该公司向广州知识产权法院就天猫涉嫌滥用市场支配地位等相关事宜提起诉讼。天猫、京东、拼多多、美团外卖、饿了么等“头部平台”被爆出“二选一”争议。一直以来，互联网领域 “二选一”“独家交易”行为是《电子商务法》明确规定禁止的行为，同时也涉嫌违反《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律法规规定，既破坏了公平竞争秩序，又损害了消费者权益。董毅智律师表示，我国互联网企业反垄断问题确实已经到了关键的时间节点，监管部门不得不需做出选择的时候。而在双11大促期间发布指南针对性可能更强，也是给平台“警示”，不得做出“过格”事情更不可任意妄为，还需要考虑整个社会的公平公正，营造良好的市场竞争秩序。
（网经社注：图片为北京盈科（杭州）律师事务所严哲瑀律师）
网经社电子商务研究中心特约研究员、北京盈科（杭州）律师事务所严哲瑀律师也表示，指南对于平台经济监管的漏洞补充，在双11大促时间点公布体现了监管治理电商等平台经济的决心，同时要建立更加开放包容的生态体系，鼓励真正有社会效益、有经济效益的创新。在互联网领域“垄断”行为从来都不是一个新现象。从前段时间爱库存实名举报唯品会强迫商家“二选一”，到去年双11前夕格兰仕起诉天猫。可以说，平台垄断现象是个不争不休的话题。除此之外，作为全球电商巨头的亚马逊更是屡遭美国反垄断机构调查，而在近日，根据腾讯证券报道称，欧盟委员会已得出结论称，亚马逊利用独立卖家的数据谋取自身利益，违反了欧洲反垄断规则。与此同时，欧盟委员会还宣布对该公司的电子商务流程进行第二项正式调查。在餐饮外卖领域，美团与饿了么之间也是“乱战难休”。今年7月，在浙江温州苍南县，由于没有同意签署独家协议而遭遇饿了么强制下线的20户商家联名向温州市市场监督管理局实名举报。此次事件距离饿了么起诉美团“二选一”被法院立案不到三个月时间。在这一点上，不论是饿了么还是美团对商家施压“站队”进行“二选一”行 为，双方都是“五十步笑百步”。事实上，在线外卖头部平台之间的“掐架”要求商家二选一战队等事件屡见报端。此外，因涉嫌不正当竞争和垄断经营行为，美团和饿了么也曾被工商部门多次约谈并罚款。在金融支付领域，今年8月份更是有外媒报道称，有消息传出监管机构正研究对支付宝与微信支付展开反垄断调查。据称，在央行看来，支付宝、微信支付这两家数字支付巨头，正在利用自己的优势地位，压制行业竞争。来自21财经记者的报道称，它们已经就此事向国家市场监督管理总局相关人士、反垄断领域的核心专家等求证，相关人士均表示，没有听说报道中所指的调查，不清楚路透社的信源来自哪里。而在线出行领域，2018年，滴滴公司因“涉嫌排除限制竞争行为”、“涉嫌利用市场优势地位获得不正当利益”等市场垄断行为被交通部点名。早在2016年8月，滴滴与Uber中国合并，商务部对此进行反垄断调查，约谈滴滴出行。而今年6月11日，据新浪科技报道，由于担忧反垄断问题，Uber或在与GrubHub的收购谈判中退出，Grubhub在之后则会与一家欧洲公司合并。互联网已进入网络平台时代，一些互联网巨头正向超级网络平台迈进。近年来，电子商务领域不规范竞争现象频发、行业反响强烈，事实上，在很长一段时间里，互联网企业似乎都“游离”于反垄断法律之外。今年1月，《中华人民共和国反垄断法》修订草案（公开征求意见稿）面向社会公开征求意见，才开始针对互联网经济的发展，新增了互联网经营者市场支配地位认定的相关条款，以及相关处罚标准。此次指南，打击的力度“太狠了”，VIE也放进去了，算是全方位加强管控防止互联网平台经济的相关垄断事件发生。董毅智律师表示，针对平台经济反垄断行为能否根治话题，首先这是个动态的过程，没有任何一个法律规定或者指南是能够解决所有问题的，但趋势是好的。后续还会有相关的配套法律规定出台，会对“平台二选一”顽疾有一个更好的解决方式。
