双阳｜明镜高悬照向谁：读宋远升三论

《法官论》，宋远升著，法律出版社2012年6月出版。308页，28.00元

《检察官论》，宋远升著，法律出版社2014年3月出版，268页，28.00元

《警察论》，宋远升著，法律出版社2013年11月出版，256页，26.00元

《执王法——中国古代帝王与法官》，郭建著，当代中国出版社2008年6月出版，218页，28.00元

文︱双  阳

虽然中国儒家传统有追求“无讼”的理想，但法律的地位一直不失其崇高，春秋郑晋两国首铸刑鼎，秦汉制订“三尺法”，“阳儒阴法”成为国家治理之道。挂着“明镜高悬”牌匾的公案戏，一直为老百姓喜闻乐见，而包拯、狄仁杰等依靠“神断”，成为中国最知名的“清官”“神探”代表。基督教徒要接受上帝的末日审判，而中国人的阴司冥府，最重要的职能也是审判，绝类人间政法机关，有的说神灵断案自然“无一差错”，有的说若有差错必定“严责不贷”。到了当代，法治更成为现代国家不可替代的标配之一，“依法治国”成为治国理政的基本方略，法律人既有传统的权威地位，又有东西方现代理论加持，其使命感和自豪感自不待言。

“明镜高悬”，照彻嫌疑人的五脏六腑，而面对明镜背面的法律人，是否也能清明无瑕？在当代“法治社会”，大洋彼岸轰轰烈烈的“黑命贵”运动，由警察歧视性执法而引发。“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的理想纲领为什么会演变出“高标准立法、普遍性违法、选择性执法”的一面？一贯有着“青天大老爷”“平安守护神”光环的“法律人”们究竟值不值得信任？这无疑都是必须回应的“时代之问”。

今日法学研究已成“显学”，相关著述已是汗牛充栋，在其中，法学教授兼律师宋远升的“法律职业主体系列”丛书，包括《法官论》《检察官论》《警察论》《律师论》《立法者论》等，算是试图破解时代疑问的独到尝试。传统法学研究一般侧重法条、制度与规则研究，难以进一步延伸到与公检法实务密切相关的职业伦理、职业技艺理性等领域，宋远升将“法官”“检察官”等各种群体作为复杂社会环境中的独特生态群体，从分门别类主体研究的视角，从角色定位、职业化路径等视域，借助古今中外历史比较和法哲学、伦理学等多种方法的综合分析，直面其多元角色冲突，令人思有所得。

权力之笼中的多元巨兽

“司法权”据说是孟德斯鸠的发明，一般理解为审判权及检察权，中国素有“执法部门”“政法部门”或“公检法”等等特色提法，其权力实质庶几近之。与立法、行政权相比，司法权力相对静默、被动，甚至有“只有在被摇动时才能发出声响”的“闹钟说”，但其以剥夺人身自由为特征的强制性和难以掌控的自由裁量问题却十分突出，使得警察、检察官、法官等“法律职业主体”在各自领域具有了居高临下的权威，甚至成为“一个个小小的君主”。一般赞赏“三权分立”的人，往往倾向于认为公检法应该是制衡乃至“敌对”关系，但究其实各家的权力都不过是国家权力的分解，这一分解“不是为了和国家自己的意志相悖”，“不是让权力白白在互相争斗中流失和浪费”，“合力”才是其追求所向。

在国家权力之中，司法权是最能为公民“理冤”“撑腰”的权力，金刚怒目，镇恶伏魔，所谓“必要的恶”是也。“警察权力的出现是国家对犯罪性质认识深化的结果”，象征着人类不再依靠私人暴力来矫正冲突的后果。“在更宽广的意义上，警察在治疗社会疾病方面比其他国家机构具有更强大的力量”。检察官在历史上经历了从“皇帝代理人”到“共和国代理人”的演变，“既要保护被告免于法官之擅断，亦要保护其免于警察之恣意”。法官则“端坐于控辩双方之上，以青蝇之眼和苍鹰之目俯瞰案件之全局”，“被赋予了最高善意的权力，很少被怀疑或者制约”。这数者加上作为“社会民主进步的标识”的律师，基本构建起了法治大厦的“四梁八柱”，通过对各群体权力的合理配置，达成合力——制衡的真义，进而达成公平正义的理想目标。

与此同时，权力属于“极度凶险之物”，这“四梁八柱”中任何一根柱石失衡，都可能导致整座大厦的倾塌。无论中西，法律职业群体都曾有过声名扫地的历史。警察是“最容易污染的力量”，“与地下世界接触难免脏手”。检察官、法官都有作为“检察法西斯”“恶法的帮凶”的“黑历史”，律师则“最有歪曲法律而获得个人职业私益的可能”，现实中的庸碌无能和徇私枉法更不鲜见。正是这些权力，使得法律人在“做好事时很可爱，做起坏事来很可怕”。普通人来到司法大厦的门口，不啻权利的矮人直面国家权力的巨灵，“被告人实际上的权利小于其书面意义上的权利”，不免战战兢兢，自觉渺小，“即使一切设计都是合理的甚至是天衣无缝的，由于武器装备的不对等使得结果差强人意”，古人道出“生不入公门，死不入地狱”者，必先于此心有戚戚焉。

将法律的作用推至极致，就有了所谓“法律父爱主义”的立法执法迷思——使法律成为一个高度分化的社会系统，整个社会日常管理都在一种技术化、非人格化的状态中进行。这虽然能在某些特定情形下为公民提供实实在在的利益，同样也可能成为国家对公民进行过度干预的正当借口，这便是所谓“警察国”的风险——超越国家权力活动的界限而对社会加以严密控制，借口保护人民的福祉而不惜侵扰个人的自由。哈贝马斯曾提出，随着法律干预之幅度、范围和细微性的扩张，导致了一种向社会生活不断“司法主宰化”（juridifucation）迈进的总体运动，这是“现代化”过程的一个重要方面。法学者罗翔也指出：“在法网严密的现代社会……从技术角度看，如果对犯罪进行实质性的限缩，民众几乎所有的行为都有成立犯罪的可能。”（《我们为什么反对机械司法》）随着视频监控、大数据、人脸识别等技术的发展，随着“国家安全”“反恐需要”等名目的出现，“全息敞视监狱”日益成为令人忧心又引发争议的现实，“人工智能判决”也正在蓄势待发。法律职业群体从“严父”到“超级警察”，民众从“享受保护”到“让渡权益”，均不过一线之隔。

道德期望与职业伦理

不管司法机关设计如何严密，宗旨如何高尚，执行仍然必须依靠相应的职业群体。对公检法群体而言，虽然承担了令民众“膜拜”“敬畏”的种种光环，但也有其自身利益和共同体利益，具有“排斥外来力量影响、干涉而追求自治或者独立的特性”。就广泛的意义而言，法官、检察官、警察等等，不过是穿着法官袍、检察官、警察制服的普通人，也即有着七情六欲的凡夫俗子。

“如果剥除检察官（基于法律职业群体的共性，这里论述的检察官往往可以替换为法官、警察，下文亦同）华丽的国家权力外衣，其不过是以专业技艺提供公共法律服务之法律人而已。”与医生、教师、工匠等等并无不同。我们期盼的“道德学校”，对法官、检察官们来说，不过是“法律技术操作车间”，在那里“处理人就像肉类加工厂处理牛肉”，无他，唯手熟尔。

从维护职业利益出发，法律从业者从古至今一直通过制造“行话”“术语”、实行“学徒制”以及“自我神化”等等手段，发展出种种职业文化和亚文化、潜规则，其技法令人叹为观止，但其在追求“知识垄断”也实现了某种程度的“司法独立”。十七世纪英国大法官柯克在处理“国王听审案”时，将理性区分为自然理性和技艺理性，以国王欠缺“需要长时间地学习和实践”的“技艺理性”为由，将君主权力排除在司法审判王国之外，驳斥了罗马法法谚所谓的“国王所好即具有法律效力”，提出“国王应当受制于法律。”其后才有了十八世纪的“风能进，雨能进，国王不能进”的豪言，有了法律人自视为“正义化身”的神圣使命感。宋远升也借此指出，“以专业性代替政治性，以准司法裁量代替权力裁量，这其实也就是通过检察官职业共同体的职业行为限制政治权力不当干预的过程……在司法与行政的运作过程中，职业化的行为往往是最合理的行为，也是最能体现法治国程度和功效的行为。”

就法律职业群体的职业伦理而言，大略可分为职责型伦理和德行型伦理，前者是惩戒性规范，意味着对职业行为的最低要求，后者则是期待性规范，是职业者的较高道德标准和期许通过伦理规范之勉励而实现的目标。实际上，只要职业者完成了自己的本职工作，即使没有单独为信仰或道德作出标识，其已经是履行了职责型职业伦理的基本义务，对此无可苛责。据此，宋远升对各类群体进行了“祛魅”，不无深意地指出“法官的主流部分都是传统的所谓最普通的法律职业人……中等水准的法官属于法官群体中最多数现象……虽然我们非常关注司法智慧以及道德高尚的法官，但占主要部分的法官却是'行动着的’法官，而杰出法官则往往更多是我们想象的结果。”他进而指出，“制度化的职业保障，不论是身份保障还是程序保障，更容易形成检察官的法律职业良心，这比仅依靠个人素质发挥更值得信任。”

没有完美的法律制度，也没有完美的人

说来遗憾，即使是这么一系列明确主题为“法律职业主体”的著作，仍然偏于法理论述，缺少对社会热点问题的系统分析，缺少具体的案例研究，特别是缺少了对“人”的因素的深入考察。这也许是中国法学者的通病。复旦大学法律系教授郭建在其《执王法——中国古代帝王与法官》后记中提到：他们曾经在硕士研究生考试中出了一道题“请例举5名中国历史上最著名的法官”，要求只写出名字即可得分。出乎意料的是，二十多名考生中居然没有一个人能够回答这个问题，只有两三个人写上了“包公”而已。郭建认为，“显然，我们的中国法制史教学与研究是排除了有血有肉的人的，我们的学生获得的只是一大堆毫无生气的冷冰冰的古代法条、制度之类的知识，以及阶级分析、历史评价之类的观点”。

《执王法》搜集了中国古代三十一位“法官”和二十二位他们的君主围绕执法发生的故事，指出王权与法官执行的司法权力的关系，也是解析中国政治史的关键所在之一。作者引用法学家沈家本的评论指出，“中国历史上有着太多的如隋文帝、明太祖这样的皇帝，他们会制定和发布很好的法律，可是同时自己往往也就是破坏法律的主角”。部分法官如张汤、杜周等只顾迎合王权意旨、尽力陷人重罪，赢得“酷吏”之称，部分法官如柳庆、赵绰等则注重“阴德”、力求宽大、不惜触犯逆鳞，这成为中国古代法治最典型的“路线之争”。乾隆时期的刑部尚书阿克敦，在代理广东总督期间曾指示新会知县将强盗案件改为窃盗案件，受到弹劾。其实，这是出于阿克敦执法不可“尽法而治”的思想，依照大清法律，“强盗”罪“得财皆斩”，五人一起抢劫，哪怕只抢到一个铜钱，也都要处死；改为“窃盗”则按赃定罪，超过一百二十两，首犯才“绞监候”，一生一死，差别过大。阿克敦之子阿桂曾主张“行法必当其罪，罪一分与一分法，罪十分罪与十分法”，阿克敦驳斥道：“天下无完人，有十分罪给个五六分法，也就让罪人苦不可言了。怎么可以尽法而治？何况只有一分罪还要去处治他干什么！”法官并不“依法”的行为，一定程度上减轻了法律的严苛性。可叹的是，在“大有为”的帝王之前，法官不管向“左”向“右”，都不免如履薄冰，不时面临性命之虞。要想“将君主权力排除在司法审判王国之外”，仍然是个现实难题。

无可否认，社会问题纷纭复杂，仅凭人类现行的司法制度根本无法有效地对所有案件进行绝对公正的审理。公平正义并不是算术题，法庭也经常还原不了真相，每个人的答案都有所不同，各种不同的法律理论都同样可以自圆其说，却难有一种可称完美。各种法律职业者素质参差不齐，既受到多元化、复杂的权力场域环境的影响，又有着大量难以界定的“自由心证”。多方博弈之下，最终多数人被迫回到“法律实用主义”上来——以法律为现实生活实践的工具，根据社会利益和社会目的来运用之来解决社会问题，注重法律的预测性、发展性以及不能与文明社会相通行的价值标准相冲突，但也必须避免“为和谐而和谐”的庸俗功利主义，更不能重蹈“权势害怕暴力，暴力害怕法律，法律害怕权势”的恶性循环。在《警察论》中，“是否严格执行法律并不在乡土社会警察执法拼图上占据主要的份额，而是否能解决问题或者能有效地维护其管辖区域内的秩序才是其最关心的问题所在”。对此，美国学者缪尔也曾指出，美国的“专业型警察”“不觉得自己负有任何实现全面改善的责任，他不信奉乌托邦式的或完美主义的标准，他只要求自己提供有限的帮助”。在《检察官论》中，宋远升指出美国大部分刑事案件通过检察官主持下的“控辩交易”形式予以处理，也说明“不是每一违法行为都必须受到追诉”。在《法官论》中，他指出，法官“一般不坚持——特别是在难办的案件中——有唯一正确的解决方案”。可以说，理想并不现实，现实也并不理想。

从更高的维度上看，“法律职业主体”也不过是整个“法治社会”中的一个环节。“在法治国中，立法者与守法者是最基础的一对主体。立法者是秩序的象征，而守法者则是这个秩序的真正主人。对于警察、检察官和法官而言，其不过是立法者——守法者良性互动链条断裂的修补机制。”如果法律得不到守法者的真正合作，“再强大的护法机构也不能保证立法者的真正意图展示到社会现实中”。这也是“科学立法”成为中国法治新十六字方针之首的意旨所在，在此基础上，才能追求“国家权力和社会权力的平衡”“政治效果法律效果社会效果相统一”。无论如何，作为一名“执法者”或是“法律人”，作为“公平正义最后的防线”，仍应时时不忘以镜自鉴，拂拭内心的凡尘与幽微，努力超越个人以及群体的利益与局限，以求不负于“法治之光”的美誉。

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