胡建淼教授：「行政处罚法」修订的若干亮点解读
开篇
说明
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新修订的《中华人民共和国行政处罚法》于2021年1月22日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议审议通过，已于2021年7月15日起施行。新修订的行政处罚法对行政处罚的定义、种类、设定、实施主体、程序等内容作了修改，进一步完善了行政处罚制度，为各级行政执法机关严格依法行政提供了充分的法律依据，也对行政执法工作提出了更高的要求。贯彻落实行政处罚法，有利于保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护人民群众合法权益。下述除开推送胡建淼教授本篇《行政处罚法》修订的若干亮点解读与君共飨外，值此也特别推荐胡建淼教授新近出版的《行政处罚法》通识十讲一书供屏幕前的诸位参阅，本书是以专题讲座形式对2021年1月修订的新《行政处罚法》进行讲解的普法读物，具有针对性准、时效性强、通俗易懂的特点。书中设十个专题，从《行政处罚法》的修订、原则、适用、处罚、种类、设定、主体、程序、无效、救济角度，对相关规定予以深入浅出地诠释。本书既可为我国行政执法人员学习使用，也可作为公民、组织学习新《行政处罚法》的普法宣传资料。
胡建淼，现为中央党校（国家行政学院）一级教授、博士生导师、专家工作室领衔专家。中国法学会常务理事兼学术委员会委员，中国行政法学研究会顾问，中国行为法学会副会长兼行政法治研究会会长，最高人民法院特邀咨询员和案例指导工作委员会委员，最高人民检察院专家咨询委员，北京市人大代表和法制委员会成员，北京市法官检察官惩戒委员会主任。
1957年11月生于浙江省慈溪市，1989年7月毕业于中国政法大学研究生院，曾任杭州大学副校长、浙江大学副校长、浙江工商大学校长、国家行政学院法学部主任。1993年起享受国务院“人民政府特殊津贴”，1995年被评为中国首届十大“杰出青年法学家”，1997年入选国家百千万人才工程。
长期从事宪法与行政法研究，自1990年以来，曾到美国斯坦福大学、英国爱丁堡大学、澳大利亚西澳大学、德国基尔大学、法国马赛大学等作过访问学者或学术交流。自1987年来，共出版著作100余部（含合著），发表论文100余篇（含合著）。
2011年3月28日在中央政治局讲解《推进依法行政和弘扬社会主义法治精神》。
2021年1 月22日第十三届全国人大常委会第25次会议通过了《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）修订草案，对《行政处罚法》作出全面的修订。修订后的《行政处罚法》将于2021年7月15日起实施。与前两次不同，这次不是技术上的“小修”（改），而是属于内容上的“大修”（改），而且“亮点”较多。正如全国人大常委会法工委行政法室负责人所说，这次修订是把党的十八大以来推进全面依法治国、深化行政执法领域改革的重要成果落实到法律中；此次修改的“最大亮点”就是贯彻党中央重大改革决策部署，推动行政处罚制度的进步。
从结构和条文上看，虽然整部法律的结构没有变化，新法旧法都是八章，但是条文从原来的64条增加到86条，新增加22个条文。修改所涉条文，有70条之多，还不包括技术性和字面上的改动。从内容上看，这些修订的内容包含但不限于十一个“亮点”。
新旧《行政处罚法》开宗第一条都表明，《行政处罚法》的立法目的是既要保障又要监督行政机关有效实施行政管理，既要维护公共利益和社会秩序又要保护公民、法人或者其他组织的合法权益。这次修订，在继续秉承这一立法宗旨的基础上，重点是凸显教育、体现人性执法、增强公正文明执法要求。这方面的修改主要体现在以下几个方面：
第一，继续确立教育和处罚相结合原则。《行政处罚法》第6条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”这一原则排除单纯的处罚主义。执法机关不能为了处罚而处罚，处罚的目的是让公民、法人或者其他组织自觉守法。
第二，严格要求执法人员公正文明执法。《行政处罚法》第42条规定：“行政处罚应当由具有行政执法资格的执法人员实施。执法人员不得少于两人，法律另有规定的除外。执法人员应当文明执法，尊重和保护当事人合法权益。”这是本次修订新增加的规定，提高了对执法人员的要求，强调文明执法，着力保护公民、法人或者其他组织的合法权益。
第三，确立轻微不罚、初次不罚、无错不罚制度。轻微不罚是指依据《行政处罚法》第33条第1款第一句规定，对于“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。初次不罚是指依据《行政处罚法》第33条第1款第二句规定，对于“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”。无错不罚是指依据《行政处罚法》第33条第2款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、 行政法规另有规定的，从其规定。”这三种“不罚”，有的属于“不予处罚”（如轻微不罚和无错不罚），有的属于“可以不罚”（如初次不罚），但都是为了突出教育功能，可以通过教育实现法治目的的，能不罚者就尽量不罚或者少罚。
第四，当事人履行处罚决定经济上有困难的，可以变通履行。《行政处罚法》增加第66条第2款规定：“当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳。”这体现了人性执法，增加执法中的温度，有利于建设和谐社会。
为了克服概念的不确定性和模糊性，在立法中对法律所调整的主题概念进行界定，已成为一种通例的做法。自21世纪以来，我国大多法律都已开始为主题概念下定义了。我国在规制行政行为方面有三个基本法，即《行政许可法》《行政处罚法》和《行政强制法》。《行政许可法》和《行政强制法》都分别对“行政许可”和“行政强制”（包括行政强制措施和行政强制执行）下了定义，唯独只有《行政处罚法》没有对“行政处罚”下定义。原先立法上的这一缺陷，在一定程度上造成了人们往往从“名称”上去认定行政处罚行为，而不是从实质上去认定行政处罚。如“警告”“罚款”“没收”“行政拘留”等固然是行政处罚，但不用这些名称的，就不被认定为“处罚”。这样就导致不少新形式的处罚，如“罚岗”“游行示众”“参加强制性学习班”等，不受《行政处罚法》的约束。
这次修订，新增加了关于“行政处罚”的定义，引导人们从实质上去辨别行政处罚行为。《行政处罚法》第2条规定：“ 行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”这就是说，不管形式和名称是什么，只要为了制裁当事人的违法行为，要求他承受减损权益或者增加义务的不利后果，就属于行政处罚，不论在名称上是否标有“行政处罚”。这使得从实质上而不仅仅是形式上辨别行政处罚行为成为可能。
行政处罚的手段和种类，是行政处罚设定的基础。对行政处罚的设定，重点是对行政处罚手段和种类的设定。原《行政处罚法》第8条对行政处罚手段和种类的规定暴露了两个问题：
一是没有把处罚的基本手段列全，还有一些在其他法律、法规中设定的处罚方法没有写入《行政处罚法》；
二是把处罚手段与处罚种类混为一谈，更没有把手段和种类有机结合起来。
新《行政处罚法》第9条规定：“行政处罚的种类：（一）警告、通报批评；（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；（四）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；（五）行政拘留；（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”
这一规定较之原先规定，有很大改进。
一是增补了不少处罚形式，如通报批评、降低资质等级、限制经营、限制从业、责令关闭等；
二是把手段和理论上的分类结合起来。
理论上把行政处罚分为人身罚、财产罚、行为罚、资格罚、申诫罚（声誉罚），并且人身罚是最高罚，申诫罚是最轻罚。
新《行政处罚法》第9条所列处罚手段正好和种类相对应：
第一类是申诫罚；
第二类是财产罚；
第三类是资格罚；
第四类是行为罚；
第五类是人身罚；
第六类是其他罚。
依法设定是依法实施的前提和基础。原《行政处罚法》规定，行政处罚必须由法律、行政法规、地方性法规和规章设定，并对它们之间的设定权限作了划分。具体设定权的划分为：
法律可以设定任何行政处罚，限制人身自由的处罚只能由法律设定；行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚；地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚；规章只能设定警告和一定数额的罚款。
这样规定的目的主要是限制法规和规章随意设定行政处罚，防止侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益。但是《行政处罚法》实施20多年来，地方在实施中普遍感觉这一规定对地方性法规的限制过于严格，不利于发挥地方性法规在地方治理中的作用。行政法规也有类似情况。这次修订，对行政法规和地方性法规的设定权作了适度扩大，以增强行政处罚制度的活力。
新修订的《行政处罚法》第11条第3款规定：“法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。行政法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。”
同时第12条第3款规定：“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。地方性法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。”
显然，这里增加了行政法规对法律、地方性法规对法律和行政法规的补充设定权。同时，为了防止行政法规和地方性法规超越职权滥设行政处罚侵害行政管理相对人的合法权益，新修订的《行政处罚法》还规定：行政法规和地方性法规拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。地方性法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。
为防止“九龙治水”，推进交叉领域的综合执法是行政执法体制改革的方向。2018年中共中央《深化党和国家机构改革方案》要求：深化行政执法体制改革，统筹配置行政处罚职能和执法资源，相对集中行政处罚权，合理配置执法力量。一个部门设有多支执法队伍的，原则上整合为一支队伍。推动整合同一领域或相近领域执法队伍，实行综合设置。为此，新修订的《行政处罚法》第18条第1款增设规定：“国家在城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、应急管理、农业等领域推行建立综合行政执法制度，相对集中行政处罚权。”
另外，行政处罚实施权向基层延伸，推动了执法重心的下移。原《行政处罚法》第20条规定，行政处罚由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关实施，把处罚权限制在“县级以上”。据此，乡镇人民政府和街道办事处不享有行政处罚的实施权。过去之所以将行政处罚的实施权只授予县级以上地方人民政府及主管部门行使，而不授予乡镇人民政府和街道办事处行使，主要是因为县级以上人民政府及主管部门具有专业人员、专门知识和专业技能，也具有较完善的执法设备和技术条件。但在实践中发现，乡人民政府、镇人民政府和街道办事处是最基层的政府机关，往往是最早、最直接发现违法行为的机关。它们一概没有处罚权，会造成“看得见的管不着”和“管得着的看不见”的现状。这次修订，将行政处罚权适度地延伸至乡镇基层人民政府，就解决了这一矛盾。
新修订的《行政处罚法》第24条规定，省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使，承接行政处罚权的乡镇人民政府、街道办事处应当加强执法能力建设，按照规定范围、依照法定程序实施行政处罚。当然，新《行政处罚法》并没有直接授权乡镇人民政府、街道办事处行使行政处罚权，而是授权省、自治区、直辖市人民政府可以决定将某些行政处罚权下放到基层。所以，不能认为到2021年7月15日之后，乡镇人民政府和街道办事处就理所当然地具有行政处罚权了。乡镇人民政府和街道办事处最终是否具有行政处罚权，还须依照新修订的《行政处罚法》第24条规定，考虑乡镇人民政府和街道办事处的具体条件，由省、自治区、直辖市人民政府酌情另行决定。
这次《行政处罚法》的修订，在继续保留原有的四项程序制度（事先告知制度、听证制度、重大处罚集体讨论和权利救济制度）的基础上，还增设了三项行政执法程序制度，或者说是把三大行政执法程序制度引入《行政处罚法》之中，即：
行政执法公示制度、执法全过程记录制度和重大执法决定法制审核制度。
“三项制度”聚焦行政执法的源头、过程和结果三个关键环节，是提高政府治理效能的重要抓手，对切实保障人民群众合法权益、推进国家治理体系和治理能力现代化具有重要意义。按照党中央、国务院的部署，国务院办公厅发布了《关于印发推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度试点工作方案的通知》（国办发〔2017〕14号），在全国推开了行政执法“三项制度”，这次写进了《行政处罚法》。
行政执法公示制度是要求执法机关依法及时主动向社会公开有关行政执法信息，行政执法人员在执法过程中要主动表明身份，接受社会监督的程序制度。这一制度引入《行政处罚法》中并有多处体现。
新修订的《行政处罚法》第5条第3款再次重申：“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”
第34条规定：“行政处罚裁量基准应当向社会公布。”
第39条特别规定：“行政处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道等信息应当公示。”
第41条第1款要求电子技术监控设备设置地点向社会公布。
第48条首次规定：“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。”
第42条对执法人员的执法作出了严格规定：“行政处罚应当由具有行政执法资格的执法人员实施。执法人员不得少于两人，法律另有规定的除外。执法人员应当文明执法，尊重和保护当事人合法权益。”
执法全过程记录制度是要求通过文字、音像等记录方式，对行政执法行为进行记录并归档，实现全过程留痕和可回溯管理制度。这是调查取证阶段必须遵循的制度。
新修订的《行政处罚法》第47条首次规定：“行政机关应当依法以文字、音像等形式，对行政处罚的启动、调查取证、审核、决定、送达、执行等进行全过程记录，归档保存。”
这里强调“全过程记录”非常重要。所谓执法全过程记录，特别是指执法机关的执法摄录仪所拍摄录像，应当从执法的“起点”，即发现当事人违法或者和当事人接触的第一个时间开始，到执法活动的结束为止，不能只拍摄对自己有利的一个时间段。
重大执法决定法制审核制度是要求执法机关在作出重大执法决定之前，必须进行法制审核的程序制度。未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定。新修订的《行政处罚法》也将重大执法决定法制审核制度引进了法律。
新修订的《行政处罚法》第58条规定：“有下列情形之一，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定：（一）涉及重大公共利益的；（二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；（三）案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的；（四）法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。”
这就将重大复杂的、较大范围内的行政处罚案件纳入法制审核之中，为行政处罚决定的合法性设立了最后一道屏障。
除了行政执法的“三项制度”外，这次《行政处罚法》的修订还对行政处罚的其他程序制度作了许多完善：它扩大了听证的范围，补充了证据规定，明确了行政处罚案件办案期限，增加当场处罚和当场收缴罚款数额方面的规定等。
当下社会已是一个网络社会、数字社会、信息社会，人们的工作和生活已离不开电子技术手段。新修订的《行政处罚法》第41条确认了电子证据，并对电子证据的使用作出要求，规定电子证据必须公开、审核、合法，不得因采用电子证据而限制或者变相限制当事人享有的陈述权、申辩权。第61条确认了电子邮件等网络形式送达处罚决定书，第67条又确认电子支付缴纳罚款的有效性。确认电子技术手段在行政处罚中的应用，极大提高了行政处罚实施的效率，既方便行政机关的执法，也方便人民群众对行政处罚程序的参与。
行政处罚时效制度就是指行政机关对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织追究行政责任、给予行政处罚的有效期限。行政机关超过法律规定的期限未发现违法行为的，对当时的违法行为人不再给予行政处罚。行政处罚时效制度的确立：
一方面是为了督促执法机关依法及时履行行政处罚职责，防止不作为；
另一方面是为了实现社会秩序的稳定，体现法的安定性，尊重和保护公民、法人或者其他组织的合法权益。
原《行政处罚法》把行政处罚时效一律规定为两年，违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。新修订的《行政处罚法》第36条对行政处罚的时效制度进行了调整和完善，明确规定违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外，如《治安管理处罚法》规定的追诉时效为六个月。也就是说，根据新修订的《行政处罚法》，行政处罚的时效一般是两年，但如果违法行为涉及公民生命健康、金融安全且有危害后果的，行政处罚的时效可以延长到五年。这样的规定更科学合理，有利于遏制严重的违法行为。
行政处罚是针对尚不构成犯罪的违法行为，刑事处罚是针对已经构成犯罪的违法行为。有时，一个违法行为是否同时构成犯罪有模糊之处。行刑衔接就是行政执法与刑事司法程序的衔接，通常发生在行政违法与刑事犯罪竞合的场合。
原《行政处罚法》第22条只对行刑衔接作了原则性规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”
这一规定明确了行刑衔接中“刑事优先”的基本原则，即行政执法机关发现当事人的行政违法行为涉嫌构成犯罪的，应当中止行政执法程序，将案件立即移送给司法机关追究刑事责任。但对经过司法机关刑事审判后依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚的，是否还要交回行政机关给予行政处罚，原《行政处罚法》没有规定，这给行刑衔接制度的实施带来困难。
针对这一问题，新修订的《行政处罚法》第27条增加规定：“对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。”也就是说，在刑事程序之后还需要行政处罚的，司法机关要将案件移送有关行政机关。同时，新修订的《行政处罚法》还要求行政处罚实施机关与司法机关之间应当加强协调配合，建立健全案件移送制度，加强证据材料移交、接收衔接，完善案件处理信息通报机制，防止“以行代刑”或“以刑代行”。
《行政处罚法》旨在保证行政处罚的合法性和有效性，阻却违法处罚和无效处罚行为的发生。行政处罚的违法和无效既有联系也有区别：无效是严重的违法；无效的，一定是违法的，但违法的，不一定是无效的。新旧《行政处罚法》对无效行政处罚的表述有较大的差异，反映了它们标准上的不同。
原《行政处罚法》第3条第2款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”这里的“无效”所涉及“面”既“过广”，也“过窄”。“不遵守法定程序”就无效，显然没有区分主要程序和次要程序，这种“一刀切”既不符合法理，也不符合实际。这就是无效范围“过广”。但对于执法主体无处罚权是否无效，未作规定。这就表现为无效范围“过窄”。
新修订的《行政处罚法》第38条规定：“行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的，行政处罚无效。违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。”这里有了更全面、更准确的标准，即在三种情况下，行政处罚无效：
一是实施行政处罚的机关无处罚资格，没有行政处罚权。
二是行政处罚没有依据的。没有依据，应当是指没有法律规范依据，即该行为并不是法律、法规、规章规定必须处罚的行为。
三是违反法定程序构成重大且明显违法的。
这就是说，并不是所有违反程序行为都无效，必须是构成重大且明显违法，影响实体决定内容的程序违法，才构成无效。
法律适用是指将法律规范应用于事实的过程。实施行政处罚必须正确适用法律，否则会构成适用法律错误。原《行政处罚法》对法律适用规则未作规定。新修订的《行政处罚法》第37条增补了这方面的规定：“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。”
这里明确了两项适用规则：
一是属地主义。即不论当事人在哪里注册或户籍地、居住地在哪里，只要他的违法行为发生在本地，就适用本地的法律规范。在人地法与行为地法之间，应当选择属地主义，适用当事人行为地法律规范。
二是有利于当事人主义。即作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。
这里同时包含着另一层意思，如果修改后的规定比当事人违法行为发生时的规定对当事人更为不利的，应当适用当事人违法行为发生时的规定。这是前后都按有利于当事人的原则选择。
行政处罚的适用规则，总体上是适用当事人违法行为“地”和违法行为“时”的规定。当事人行为地规定与当事人所在地规定或处理机关所在地规定不一致时，适用当事人行为地规定；当事人行为时规定与对当事人处理时的规定不一致时，则适用有利于当事人的规定。这些适用规则内容，是新修订的《行政处罚法》首次明确的。
另外，新修订的《行政处罚法》第84条规定：“外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国领域内有违法行为，应当给予行政处罚的，适用本法，法律另有规定的除外。”这是首次强调，外国人（含无国籍人）和外国组织在中国不是“法外之地”，他们在我国领域内作出违法行为的，同样必须适用中国的法律予以处罚，除非法律另有特别规定。
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「行政处罚法」通识十讲
胡建淼教授·作品
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成书目录
（目录是一本书的精华）
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第一讲 《行政处罚法》作了哪些修改？
第二讲 《行政处罚法》确立了哪些原则？
第三讲 《行政处罚法》怎样适用？
第四讲 怎样辨别行政处罚行为？
第五讲 行政处罚有哪些手段和种类？
第六讲 什么“法”可以设定行政处罚？
第七讲 谁有权实施行政处罚？
第八讲 如何实施行政处罚？
第九讲 哪些行政处罚违法或无效？
第十讲 不服行政处罚如何申请复议和提起诉讼？
附录一 《中华人民共和国行政处罚法》
附录二 《中华人民共和国行政处罚法》修订对照表
附录三 行政处罚法律文书
《行政处罚事先告知书》（符合听证条件）
《行政处罚事先告知书》（不符合听证条件）
《行政处罚听证通知书》
《行政处罚听证笔录》
《行政处罚决定书》（复议前置案件）
《行政处罚决定书》（复议选择案件）