最新建设工程施工合同司法解释实务应用指引（第6部分）
徐忠兴 法学45度 今天
本期目录
第二十六条 欠付工程价款利息的计付标准
第二十七条 欠付工程价款利息的起算时间
第二十八条 按照固定价结算工程款发生争议时工程款数额的确定标准
第二十九条 诉前达成工程款结算协议后一方在诉中申请工程造价鉴定的处理
第三十条 诉前共同委托出具工程造价咨询意见诉中一方反悔申请鉴定的处理
第二十六条 〔本条对应2004年施工合同解释第十七条，并作了实质性修改〕
当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。
【条文主旨】
本条是关于欠付工程价款利息的计付标准的规定。
【新旧对照】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行 法释〔2004〕14号）
第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
【关联规定】
《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行）（节录）
第七百九十九条 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
【实务要点】
1.发包人支付欠付工程款利息的性质是法定孳息，而不属于承担违约责任的方式。
2.关于工程欠款利息与垫资利息的异同。垫资的本质也是工程价款，其与工程价款的区别在于垫资是承包人自愿的，而欠付工程价款则是发包人的违约行为。既然垫资是自愿行为，故当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付垫资利息的，不予支持。
3.发包人欠付承包人工程价款，尤其是在建设工程已经完工发包人欠付工程价款数额确定的情况下，双方关系已经转化为简单债权债务关系，与借款合同的债权债务没有本质区别，故即使合同没有欠付工程款利息的约定，发包人也应当支付利息。
4.本条适用的前提是发包人欠付工程价款的本金数额，包括工程在施工过程中双方当事人解除合同的情形，也包括合同已经履行完毕的情形，已经通过法院审理或者当事人自行达成协议予以明确。否则，利息无法计算。
5.本条所称“利息支付标准”是指利率。对此，不论当事人有无约定，都不能超过法定利率计息。
〔以上要点参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第128页、第131-133页〕
第二十七条 〔本条对应2004年施工合同解释第十八条，未作实质性修改〕
利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
【条文主旨】
本条是关于欠付工程价款利息的起算时间的规定。
【新旧对照】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行 法释〔2004〕14号）
第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
【关联规定】
《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行）（节录）
第七百九十九条 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
【实务要点】
1.借款利息计付时间与欠付工程款利息计付时间不同，欠付工程款利息计付时间为合同约定的支付工程价款届满之日，即欠款发生时；借款利息计付不以借款人逾期还款的违约行为为前提条件，贷款人支付借款本金时，借款人就应当支付利息。
2.对于本条中的“建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”，应理解为：建设工程没有交付，讼争建设工程仍由承包人掌管，但承包人已经在建设工程竣工验收合格后按照合同约定的时间提交了竣工结算文件，而发包人在合同约定的期限内不予答复的，应当认定“提交竣工结算文件之日”为应付款时间。
〔以上要点参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第134-135页〕
第二十八条 〔本条对应2004年施工合同解释第二十二条，未作实质性修改〕
当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。
【条文主旨】
本条是关于按照固定价结算工程款发生争议时工程款数额的确定标准的规定。
【新旧对照】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行 法释〔2004〕14号）
第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
【关联规定】
《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行）（节录）
第七百九十九条 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
【实务要点】
1.合同中约定按照固定价结算工程款的，一般是指按施工图预算包干，即以经审查后的施工图总概算或者综合预算为准，有的是以固定总价格包干或者以平方米包干等方式。所有这些方式，都可以不通过中介机构的鉴定或者评估就可以确定一个总价款。
2.承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中，只要没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化，就应该按照合同约定的包干总价格结算工程款。
3.即使因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化，但如果能够区分合同约定部分和设计变更部分的工程，也不应对整个工程造价进行鉴定，而只需根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。
4.建设工程施工合同对于如何确定工程价款的方式的约定，表现为以下三种形式：（1）固定价格合同。双方在合同专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。（2）可调价格合同。合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。（3）成本加酬金合同。合同价款包括成本和酬金两部分，双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。
5.施工合同约定采用固定价结算的形式一般有两种：一种是价格固定，一种是面积固定单价包干。前者如就某一工程固定为1000万元，后者如每平方米600元、总面积10000平方米等。
6.当事人在建设工程施工合同中约定的固定价格条款，实际上是起着分配风险的作用，由此决定着谁在实际上防御风险和承担风险。当事人在履行合同过程中以情势变更为由主张对建设工程造价进行鉴定的，原则上不予支持。如果出现了导致当事人之间利益的重大失衡，可以适用民法中的公平原则进行调整，使当事人的利益得到平衡，但也应当慎重适用公平原则。
7.一方当事人提出对建设工程价款进行鉴定、评估、审计、审价的，不管是什么称谓，只要是当事人不同意按照合同约定的固定价结算工程价款的，都属于本条排除的情形。
〔以上要点参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第160-161页、第163-166页〕
第二十九条 〔本条对应2018年施工合同解释第十二条，未作修改〕
当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。
【条文主旨】
本条是关于诉前达成工程款结算协议后一方在诉中申请工程造价鉴定的处理的规定。
【新旧对照】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年2月1日起施行 法释〔2018〕20号）
第十二条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。
【关联规定】
《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行）（节录）
第七百九十九条 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
【实务要点】
1.本条中的“建设工程价款结算”是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。一般而言，建设工程价款结算根据建设工程施工领域的行业惯例可分为工程预付款结算、工程进度款结算、工程竣工价款结算三类。
2.本条中的“达成协议”并非建设工程施工合同中关于工程价款结算相关事项的约定，而是发、承包双方在履行施工合同过程中就工程价款结算作出的新协议。该协议多数并非单纯结算工程价款，而是对违约责任、损失赔偿等所达成的最终一揽子解决协议。
3.当事人对工程价款进行结算，依法应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：（1）国家有关法律、法规和规章制度；（2）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；（3）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；（4）其他可依据的材料。
4.当事人对工程质量、停工窝工损失、工期损失等事项事后达成协议，当事人一方不服申请人民法院进行鉴定的，人民法院不予准许。但是，如果当事人一方在诉讼中提出证据足以证明建设工程质量等存在不实情形的，应允许当事人一方申请人民法院委托进行相关鉴定。
5.诉讼中当事人达成建设工程价款结算协议的，可以类推适用本条处理。
6.本条所指当事人的范围不限于发包人与承包人。发包人与实际施工人之间、专业分包工程发包人与专业分包工程承包人之间、承包人与转包人之间等达成建设工程价款结算协议的，亦应属本条规范对象。
7.在转包或违法分包的情形下，如果实际施工人起诉发包人要求支付工程价款，则本条所指当事人之间达成建设工程价款结算协议是特指发包人、转包人或违法分包人、实际施工人三方当事人均达成协议，而非仅指发包人与承包人（转包人或违法分包人）之间达成协议。
8.在转包或违法分包的情形下，如果实际施工人只以转包人为被告起诉，则本条所指当事人之间达成建设工程价款结算协议就是特指实际施工人与转包人之间达成的协议。
9.在专业工程分包的情形下，专业分包工程发包人与专业分包工程承包人之间达成建设工程价款结算协议后，其中一方仅以另一方为被告，又在诉讼中申请鉴定的，应按本条规定处理。
10.当事人达成建设工程价款结算协议后，双方又共同申请对建设工程造价进行鉴定的，人民法院应予准许。
11.当事人达成建设工程价款结算协议，除结算协议已明确双方就其他事项没有争议或从协议可推知双方已经就工程质量、工期、停窝工损失等达成一致外，不影响之后双方在诉讼中就相关专门问题申请鉴定。
12.本条所指建设工程价款结算协议是与建设工程施工合同相互联系但彼此独立的协议，并非建设工程施工合同的结算和清理条款。因此，建设工程施工合同即便被认为无效，当事人签订的建设工程价款结算协议也不随之当然无效。
13.本条适用不以建设工程施工合同有效为前提。即便建设工程价款结算协议无效，也涉及不当得利的返还，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条的规定，也应参照建设工程价款结算协议进行结算。
14.本条适用不以建设工程竣工或质量合格为前提。也可以说，即便建设工程未竣工或者可能存在质量不合格，但只要当事人双方签订了建设工程价款结算协议，就可以从诉讼诚信角度，对当事人申请建设工程造价鉴定不予准许。
15.建设工程价款结算协议被撤销的，不存在类推适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条参照协议结算的基础。当事人如以工程价款这一专门问题不清为由申请鉴定的，人民法院应予准许。
16.建设工程价款结算协议无效，并不等于结算协议内容不是当事人真实意思表示。在结算协议不损害他人合法权益的情形下，只要当事人关于工程价款结算达成了真实意思表示，就可以类推适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条的规定，直接参照结算协议的约定结算工程价款，当事人申请工程造价鉴定的，不予准许。
〔以上要点参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第273页、第276-279页、第285-289页〕
第三十条 〔本条对应2018年施工合同解释第十三条，未作修改〕
当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。
【条文主旨】
本条是关于诉前共同委托出具工程造价咨询意见诉中一方反悔申请鉴定的处理的规定。
【新旧对照】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年2月1日起施行 法释〔2018〕20号）
第十三条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。
【关联规定】
《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行）（节录）
第七百九十九条 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
【实务要点】
1.咨询意见与鉴定意见分属不同证据类型，两者不存在可以直接替代的关系，不能仅以有咨询意见为由剥夺当事人申请鉴定的程序权利。但是，如果双方已明确表示接受该咨询意见的结果，则当事人一方事后再申请鉴定的，人民法院应以鉴定没有意义为由不予准许。
2.本条中的“当事人”统一指代发包人、承包人、分包人、转包人等。3.无论是当事人在诉讼前抑或诉讼后委托工程造价咨询机构等有关机构或人员出具造价咨询意见，都属于本条规范对象的范畴，当事人都可以主张适用本条。
4.当事人一方单方委托有关机构、人员出具咨询意见，另一方当事人在诉讼中不予认可，并申请工程造价鉴定的，人民法院一般应予准许。
5.本条所指“共同委托”既包括发包人、承包人共同作为一方与受托机构或人员签订委托合同的情形，也包括发包人或承包人一方与受托机构或人员签订委托合同，另一方事先或事后以行为或其他意思表示予以追认的情形。
6.本条所指当事人共同委托有关机构、人员出具咨询意见所形成的关系，并不是委托代理关系，而更符合承揽合同的特征。
7.当事人共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具的咨询意见，不属于《民事诉讼法》规定的鉴定意见，一般不具备鉴定意见的证明力。
8.工程造价鉴定与资产评估不同，资产评估不具有工程造价鉴定活动的属性，两者不能互相代替。
9.当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，只需当事人表示不接受该咨询意见即可，不需要当事人另行举证证明该咨询意见存在瑕疵。
〔以上要点参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第291页、第297-299页、第302页、第305-306页〕