麦读实务 | 《民法典》担保制度体例分布、创新特色及逐条精解

↓ 扫码解锁全部视频 ↓文章转载自微信公众号 | 广州仲裁委员会导语《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）已由最高人民法院审议通过，并自2021年1月1日起与《民法典》同步施行。对比已失效的《担保法》及相应的司法解释，《民法典》担保制度方面存在着大量实质性变更，势必对担保制度施行产生重大而深远的影响。由于《民法典》在担保法律制度领域进行了较大修订，在梳理《担保制度司法解释》之前，首先需要了解《民法典》在担保制度上的重大变化。1.《民法典》担保制度在立法体例上的分布在立法体例上，《民法典》未设立独立的担保编，其关于担保制度的规定分布于法典的不同章节，具体为：①关于抵押、质押、留置的担保制度内容分布于第二编物权编项下第一分编通则以及第四分编担保物权之中；②关于保证的担保制度内容分布于第三编合同编项下第二分编典型合同第十三章保证合同之中；③关于定金的担保制度内容分布于第三编合同编项下第一分编通则第八章违约责任之中；④另外，《民法典》关于担保制度的规制范围还纳入了所有权保留买卖、融资租赁、保理等具有担保功能的非典型担保合同，规定在第三编合同编第二分编典型合同第九章买卖合同、第十五章融资租赁合同和第十六章保理合同之中。2. 《民法典》关于担保制度的重大修订01 在担保物权法律规制上的重大调整：首次在法律层面认可具有担保功能的非典型担保合同的效力（第388条）；统一了以登记作为公示方式的担保物权的清偿顺序（第414条）；对动产抵押制度进行进一步完善，如规定了动产抵押的特殊效力规则（第403条、第415条、第416条）；关于浮动抵押规则的规定的新变化（第396条）；取消对流质契约的禁止性规定（第401条、第428条）；扩大可抵押、可质押财产涵涉范围（第395条、440条）；修改正常经营活动买受人规则（第404条）。02 在保证担保上的重大变化：新增关于保证担保实现条件的规定（第681条）；明确独立保证条款无效（第682条）；规定以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人（第683条）；保证方式约定不明时推定为一般保证（第686条）；保证期限默认为主债务履行期届满之日起六个月（第692条）； 保证债务诉讼时效上发生新变化（第694条）；明确债权人转让债权需通知保证人，认可禁止债权转让条款的效力（第696条）。3. 《担保制度司法解释》的创新特色因应《民法典》在担保制度上的重大变化，《担保制度司法解释》应运而生，进一步完善了我国的担保物权制度，着力破解中小微企业融资难题，其创新特色在于：（1）丰富和完善了动产担保法制保护体系。《担保制度司法解释》根据《民法典》在动产抵押规制的重大变化，对认定动产担保的效力以及法律救济问题作了具体规定，有利于化解现实交易中动产融资难的问题，提高动产资源利用效率，也为处理相应纠纷提供指导。（2）将所有权保留、融资租赁、保理等具有担保功能的合同纳入担保合同的范围。《民法典》第388条关于“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”的规定实际上肯定了非典型担保合同的效力，解释中更明确“所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定”，同时明确以财产让与形式进行担保的优先受偿效力，拓宽了企业融资渠道。（3）平衡担保人、债权人、债务人等各方当事人的权益。《担保制度司法解释》结合《民法典》的立法价值取向因时而变，致力于平衡各方当事人的利益。如第二条明确当事人有关排除担保从属性的约定无效，以维持担保人、债权人之间的利益平衡。4. 《担保制度司法解释》逐条解读《担保制度司法解释》总共71个条文，整体调整内容相对丰富，其中存在部分重大变化，小编将分为以下四个部分进行逐条解读：第一部分一般规定（第一条至第二十四条）、第二部分保证（第二十五条至第三十六条）、第三部分担保物权（第三十七条至第六十二条）、第四部分非典型担保（第六十三条至第七十条），另第七十一条为附则。第一部分：一般规定条文变更内容第一条 因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。明确司法解释的适用范围不仅包含抵押、质押、留置、保证等典型担保，也包含所有权保留买卖、融资租赁、保理等非典型担保。解读：面对着实践中不断涌现的新的担保类型，《民法典》第388条肯定了非典型担保合同的效力，解释中列举了所有权保留买卖、融资租赁、保理三种非典型担保形式，但随着实践发展，非典型担保类型不断推陈出新，《九民纪要》第四章第（四）节中就将保兑仓交易、让与担保纳入到非典型担保类型，本条“等”字也提示了非典型担保并不局限于所有权保留买卖、融资租赁、保理三种非典型担保。第二条 当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。明确当主合同无效时，担保合同无效，当事人有关排除担保从属性的约定应当认定无效。解读：本条对应于《民法典》第682条关于“主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外”的规定。根据《担保法》第5条的规定，当事人可以约定担保合同的效力独立于主合同，《物权法》则否认了独立担保合同条款效力。此外，《九民纪要》第54条明确从属性是担保的基本属性，明确当事人有关排除担保从属性的约定应当认定无效。第三条 当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。本条系关于担保范围的规定，明确了担保人清偿债务范围限于其担保范围，对于超出担保的主债务范围的债务，其不承担责任，就履行超过主债务部分有权向债权人主张返还。解读：本条延续了担保法司法解释关于担保范围的规定。第四条 有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下；（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。明确让与担保的标的物登记于债权方名下的，债权人可以主张优先受偿权。解读：《民法典》中并未明文规定让与担保，但通过法典第388条关于将非典型担保纳入到担保制度规制范围内，为让与担保留下了空间。本条延续了《九民纪要》第71条关于让与担保的规定，该条规定“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效”，为让与担保的效力提供了依据。第五条 机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。明确依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保成立的担保合同并非当然无效。解读：旧《担保法》对保证人主体进行了限制性的规定，规定“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”，但在实践中对于上述主体可否为保证人不可一概否认，不应完全否认其提供保证的权利能力，本条解释即明确村委会依法依程序订立的担保合同并不当然无效。第六条 以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：（一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。 登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持。该条解释将学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等分为非营利法人/非法人组织以及营利法人两种类型：1.对于登记为营利法人提供担保的，不当然认定为无效；2.对于登记为非营利法人提供担保的，一般应认定担保合同无效，但是也有两种除外情形。解读：《民法典》第683条规定“以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人”，本条解释规定以公益为目的的非营利法人、非法人组织在两种特殊情形下的担保合同并非当然无效，是对第683条的例外规定。此外，登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等订立的担保合同有效。第七条 公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。明确在公司的法定代表人违反规定、超越权限与相对人订立担保合同（越权担保）时，应区分相对人是否善意，来判断公司对外担保的效力不同，并且明确了关于“善意”的具体认定。解读：本条系对《民法典》第61条“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”和第504条“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力”的细化解释，同时延续了《九民纪要》第17条、18条、20条、21条关于区分相对人善意与否来判断担保合同效力的规定。第八条 有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。明确在金融机构开立保函或者担保公司提供担保、公司为其全资子公司开展经营活动提供担保、担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意这三种情形下的越权担保有效。解读：本条延续了《九民纪要》第19条的规定，该条规定在“（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意”四种情形下的越权担保有效，同时基于上市公司对外担保属于公开信息披露范围的情况，认为不适用该解释第二项、第三项的规定。第九条 相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。明确一般情况下以上市公司是否进行信息披露区分上市公司提供的担保效力。解读：本条解释延续了《九民纪要》第22条关于上市公司为他人提供担保的规定，该条规定“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效”。《证券法》规定证券发行人具有公开信息披露义务，上市公司的信息披露义务属于其法定义务，该解释与《证券法》的规定相衔接，以求体系和谐。第十条 一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任的，人民法院应予支持。针对一人有限责任公司对内担保的特殊情况，规定一人有限责任公司为其股东提供担保应为有效解读：公司为其股东提供担保需经其他股东过半数表决权同意，但在一人公司的特殊情况下，为平衡债权人的利益，宜认可一人公司对内担保的效力。第十一条 公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。公司的分支机构对外提供担保，相对人非善意，请求公司承担赔偿责任的，参照本解释第十七条的有关规定处理。明确公司的分支机构对外提供担保的效力，并明确在其存在越权担保的情形下，如相对人“不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序”下，对外提供担保的有效性。同时对以下两种特殊情形作了特殊规定：1.金融机构的分支机构/经有权从事担保业务的上级机构授权开立的保函不以公司对外担保决议程序为必须，保函有效；2.担保公司的分支机构对外提供担保是否有效需判定相对人是否知道担保公司授权情况。解读：《民法典》第74条规定分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，未再禁止企业法人的分支机构提供担保。本条解释在明确不再禁止公司的分支机构对外提供担保的前提下，明确分支机构对外提供担保必须经过内部决议程序，同时也提出在两种特殊情形下无须经过相关决议程序。第十二条 法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。明确法定代表人以公司名义加入债务的可以参照关于公司为他人提供担保的解释判定其效力。解读：该条吸纳了《九民纪要》第23条关于债务加入准用担保规则的规定，规定内容大意相同。第十三条 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。本条解释是关于担保人之间相互追偿内容的规定，明确仅在两种情形下担保人之间才有相互追偿权：1. 担保人之间约定相互追偿及分担份额的；约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分；2.未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印。解读：该条解释对应于《民法典》第392条的规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。” 该条延续了物的担保和人的担保并存下的处理方式。该解释同时延续了担保法司法解释第20条、第21条关于连带共同保证人、按份共同保证人内部追偿权以及《九民纪要》第56条关于混合担保中担保人之间的追偿问题的规定。第十四条 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第十三条的规定处理。本条系对担保人受让债权行为性质认定的解释，认为该行为属于承担担保责任。解读：该条明确了担保人受让债权属于承担担保责任，那么其就其他担保人的追偿问题则适用担保人相互追偿的规定。第十五条 最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。明确最高额担保中担保合同与登记不一致的，以登记为准。该条明确最高额抵押范围以登记为准，延续了《九民纪要》第58条的规定。第十六条 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。明确在借新还旧时担保人责任的问题。担保法司法解释第39条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”，《九民纪要》第57条规定“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外”，本条延续了上述规定，并进行了扩充，规定旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，新贷债权人享有的担保权优先性。第十七条 主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。延续了担保法司法解释第7条关于“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”以及第8条关于“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，强调合同无效时过错责任制度。第十八条 承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。延续了《物权法》第176条关于物的担保与人的担保关系的规定，同时扩大了追偿权的范围，规定承担了担保责任的担保人可就债务人提供的担保物主张优先受偿权。第十九条 担保合同无效，承担了赔偿责任的担保人按照反担保合同的约定，在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任的，人民法院应予支持。反担保合同无效的，依照本解释第十七条的有关规定处理。当事人仅以担保合同无效为由主张反担保合同无效的，人民法院不予支持。1.旧担保法司法解释第9条规定“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任”，本条解释不要要求担保人向反担保人请求承担责任必须以反担保人具有过错为前提。2.廓清了担保与反担保之间的关系问题，对反担保合同的从属性作了限制，明确反担保的效力不以担保的效力为前提。第二十条 人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，可以适用民法典第六百九十五条第一款、第六百九十六条第一款、第六百九十七条第二款、第六百九十九条、第七百条、第七百零一条、第七百零二条等关于保证合同的规定。明确对于第三人提供物的担保与第三人提供人的保证法律地位平等。解读：《民法典》仅对保证合同作出详细规定，本条解释通过明确第三人提供物的担保与第三人提供保证的法律意义相同，对第三人提供物的担保适用法律进行了明确。第二十一条 主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。《仲裁法》第5条规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”，本条明确主合同和担保合同在管辖约定上的相对独立性；同时明确主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。第二十二条 人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持。明确主债务人破产时，担保人的担保范围仍以主债务人的债务范围为限，与《企业破产法》第46条关于“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定相衔接。第二十三条 人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的，人民法院依法予以支持。担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿；在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任的，人民法院应予支持；担保人承担担保责任后，向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿的，人民法院不予支持。明确债权人在债务人破产程序中申报债权不影响请求担保人承担担保责任；担保人行使追偿权不得影响债权人的利益，也不得阻碍破产程序的进行。第二十四条 债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外。延续担保法司法解释第45条关于“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任”的规定。第二部分：保证条文变更内容第二十五条 当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。明确推定保证方式的两种情况：1.推定为一般保证的情况为：保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似约定内容；2.推定为连带责任保证的情况为：保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似约定内容。解读：该解释分别对应于《民法典》第六百八十七条关于一般保证以及第六百八十八条关于连带责任保证的规定，“不能履行债务”与“不履行/未清偿债务”虽字句相似，表达的意思和效果却不同，分别对应于一般保证和连带责任保证两种保证方式。第二十六条 一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。沿用了原《担保法》第十七条关于一般保证人先诉抗辩权的规定，但是有两点不同：1.法院在债权人一并起诉债务人和保证人时，除特别情形（即《民法典》六百八十七条规定的四种一般保证人享有先诉抗辩权的除外情形），应当在判决主文中明确保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任；2.债权人申请对一般保证人进行财产保全有一定前提条件，即债权人应对债务人的财产申请保全，且保全的债务人的财产不足以清偿债务。第二十八条 一般保证中，债权人依据生效法律文书对债务人的财产依法申请强制执行，保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定：（一）人民法院作出终结本次执行程序裁定，或者依照民事诉讼法第二百五十七条第三项、第五项的规定作出终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开始计算；（二）人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人举证证明存在民法典第六百八十七条第二款但书规定情形的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。明确一般保证人保证期限的起算时间：1.一般情况：自终结执行裁定作出日/（根据（1）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；（2）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的两种情况终结执行的）自终结执行裁定送达债权人之日；2. 自收到申请执行书之日起一年内未作出终结执行裁定的：自人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算；3.债权人举证证明存在民法典第六百八十七条第二款但书规定情形（即一般保证人先诉抗辩权的4种除外情形）：自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。解读：与旧担保法司法解释第34条规定“从判决或者仲裁裁决生效之日起”计算一般保证人保证期限相比，该解释分了三种情况，且规定一般情况下从执行终结日起算保证期限，更符合一般保证的特性。第二十九条 同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持。同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。明确共同担保情况下的追偿权问题：1.新增债务人就部分保证人主张权利不等同于向其他保证人主张权利；2.共同保证人之间相互有追偿权；3.债权人未在保证期间内向部分保证人主张权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人可主张在其不能追偿的范围内免除保证责任。第三十条 最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等有约定的，按照其约定。最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等没有约定或者约定不明，被担保债权的履行期限均已届满的，保证期间自债权确定之日起开始计算；被担保债权的履行期限尚未届满的，保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算。前款所称债权确定之日，依照民法典第四百二十三条的规定认定。明确最高额保证保证期间的计算方式、起算时间：1.有约定从约定；2.无约定或者约定不明的：（1）债务履行期限已届满，自债权确定之日起开始计算；（2）债务履行期限未届满，自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算解读：旧《担保法》第二十七条约定，“就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任”，此条解释作出重要变更，明确最高额保证保证期间在无约定时的起算时间。第三十二条 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。旧担保法司法解释第三十二条规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，保证期限由2年变更为6个月。第三十三条 保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。即使保证合同无效，合同约定的“保证期间”仍对当事人有一定约束力。可参考（2017）最高法民申3769号案，其中载明：“由于某市市政工程管理处为无经营性收益的事业单位，其为杨某的借款提供保证担保的行为应属无效。但即使保证合同无效，合同约定的保证期间仍对当事人有约束力，债权人在保证期间内没有向保证人主张权利的，保证人不再承担无效保证的赔偿责任”。第三十四条 人民法院在审理保证合同纠纷案件时，应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明。债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。明确保证期间届满，保证人的保证责任即告消灭。保证期间届满后，债权人以保证人已在继续承担保证责任的承诺书上签字、盖章为由主张保证责任的，人民法院不予支持。但是该通知符合新的保证合同的构成条件的除外。解读：保证期间属于除斥期限，意味着其不可以中止或延长，故保证期间经过，债权人未向保证人主张权利，债权人不得要求保证人继续承担保证责任，即使保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，也不能构成保证期限的中止或延长，除非实质上构成新的保证合同。第三十五条 保证人知道或者应当知道主债权诉讼时效期间届满仍然提供保证或者承担保证责任，又以诉讼时效期间届满为由拒绝承担保证责任或者请求返还财产的，人民法院不予支持；保证人承担保证责任后向债务人追偿的，人民法院不予支持，但是债务人放弃诉讼时效抗辩的除外。延续了旧担保法司法解释第三十五条关于“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持”的规定，同时新增规定保证人对已过诉讼时效的债务承担保证责任后，债务人当然享有诉讼时效抗辩，不受保证人的影响，但是债务人放弃的除外。第三十六条 第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。本条明确规定针对第三人向债权人提供的承诺文件的情形下，人民法院应当查明第三人的真实意思表示。（1）若该类承诺文件为差额补足、流动性支持等类似承诺文件，具有提供担保的意思表示，人民法院应当按照保证的有关规定处理。（2）若该类承诺文件具有加入债务或与债务人共同承担债务等意思表示，人民法院应当认定为债务加入。（3）若该类承诺文件无法确定具体意思表示，人民法院应当推定为保证。（4）若该类承诺文件不符合上述三种情况，依据文件内容确定当事人的相应责任或义务。解读：本条与九民纪要第91条关于增信文件的性质的规定一脉相承，后者规定“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任”，相对于该条，本条解释更为细化及具有可操作性。第三部分：担保物权（一）担保合同与担保物权的效力第三十七条 当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第三百一十一条的规定处理。当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。以依法被监管的财产抵押的，适用前款规定。第一款明确以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押的情况，明确对此应依据《民法典》第311条关于善意取得制度的规定进行处理；第二、三款明确被查封、扣押、监管财产进行抵押的情况下，如查封、扣押、监管的相关措施解除后，对抵押权人请求行使抵押权的应予支持。且抵押财产被查封、扣押、监管不导致抵押合同无效。解读：本条系对应于《民法典》第399条关于“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”的规定，解释对应于违反第（五）项规定时的后果。第三十八条 主债权未受全部清偿，担保物权人主张就担保财产的全部行使担保物权的，人民法院应予支持，但是留置权人行使留置权的，应当依照民法典第四百五十条的规定处理。担保财产被分割或者部分转让，担保物权人主张就分割或者转让后的担保财产行使担保物权的，人民法院应予支持，但是法律或者司法解释另有规定的除外。1.明确抵押权的不可分性，延续了旧担保法司法解释第71条关于“主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权”的规定。2.增加关于留置权的特殊规定，对于留置权人行使留置权的，依照《民法典》第450条关于“留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额”的规定处理。第三十九条  主债权被分割或者部分转让，各债权人主张就其享有的债权份额行使担保物权的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。主债务被分割或者部分转移，债务人自己提供物的担保，债权人请求以该担保财产担保全部债务履行的，人民法院应予支持；第三人提供物的担保，主张对未经其书面同意转移的债务不再承担担保责任的，人民法院应予支持。沿用旧担保法司法解释第72条关于“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任”的规定，区分了物保是由债务人自己提供或者是第三人提供的两种情况。解读：本条规定对应《民法典》第545条关于债权让与以及第391条关于债务移转的规定。区分不同情形下担保的效力，债权让与情况下，担保人原则上应当继续履行担保责任，除非当事人另有约定。债务移转情况下，区分债务人的自物保和第三人的他物保，债务人提供自物保，债务移转后，应当继续履行担保责任；第三人提供他物保，若该债务移转未经其书面同意的，则无需继续承担担保责任。第四十条 从物产生于抵押权依法设立前，抵押权人主张抵押权的效力及于从物的，人民法院应予支持，但是当事人另有约定的除外。从物产生于抵押权依法设立后，抵押权人主张抵押权的效力及于从物的，人民法院不予支持，但是在抵押权实现时可以一并处分。本条延续了旧担保法司法解释第63条关于“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物”的规定，对于存在从物的情况下，抵押范围应作区分；1.从物产生于抵押权设立之前，从物当然属于抵押范围；2.从物产生于抵押权设立之后，不属于范围，但是为了充分实现物的价值，对于从物可以一并处分，但抵押权人对该部分无优先受偿权。第四十一条 抵押权依法设立后，抵押财产被添附，添附物归第三人所有，抵押权人主张抵押权效力及于补偿金的，人民法院应予支持。抵押权依法设立后，抵押财产被添附，抵押人对添附物享有所有权，抵押权人主张抵押权的效力及于添附物的，人民法院应予支持，但是添附导致抵押财产价值增加的，抵押权的效力不及于增加的价值部分。抵押权依法设立后，抵押人与第三人因添附成为添附物的共有人，抵押权人主张抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额的，人民法院应予支持。本条所称添附，包括附合、混合与加工。1.本条规定吸纳了旧担保法司法解释第62条关于“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额”的规定；2.新增“添附导致抵押财产价值增加的，抵押的效力不及于增加的价值部分”的规定。解读：添附行为使抵押财产增值的，抵押效力不及增值的部分，抵押权人仅就原抵押范围享有优先受偿权。第四十二条 抵押权依法设立后，抵押财产毁损、灭失或者被征收等，抵押权人请求按照原抵押权的顺位就保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿的，人民法院应予支持。给付义务人已经向抵押人给付了保险金、赔偿金或者补偿金，抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院不予支持，但是给付义务人接到抵押权人要求向其给付的通知后仍然向抵押人给付的除外。抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院可以通知抵押人作为第三人参加诉讼。1.沿袭了旧担保法司法解释第80条关于“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿”的规定精神；2.新增关于对抵押权人要求已完成保险金、赔偿金或者补偿金的清偿的给付义务人向其给付的请求不予支持的规定，同时规定给付义务人接到抵押权人要求向其给付的通知后仍然向抵押人给付作为除外情形；3.增加该项情形下的程序规定，即“法院可以通知抵押人作为第三人参加诉讼”。解读：该条解释对应《民法典》第390条关于“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等”的规定，规定抵押权行使的具体情形，即抵押权人不得直接请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金。第四十三条 当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。明确规定针对当事人约定禁止或限制转让的抵押财产，抵押人违约转让时，相关合同效力和物权的效力。1.未将该约定登记的，转让合同不因此无效；抵押财产已交付或登记的，除抵押权人有证据证明受让人知道的以外，不影响其发生物权效力。2.已将该约定登记的，转让合同不因此无效；抵押财产已交付或登记的，不发生物权效力。同时规定受让人享有涤除权，通过帮助债务人清偿债务消灭抵押权，可取得物权。解读：该条对应于《民法典》第406条关于“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响”的规定，在承袭旧担保法司法解释第67条 “抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿”关于抵押财产转让以及债务受让人涤除权的规定的情况下，区分了是否将禁止或限制转让抵押财产条款予以登记两种情况，在两种情况下，是否发生物权效力有所不同。第四十四条 主债权诉讼时效期间届满后，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院不予支持；抵押人以主债权诉讼时效期间届满为由，主张不承担担保责任的，人民法院应予支持。主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。主债权诉讼时效期间届满后，财产被留置的债务人或者对留置财产享有所有权的第三人请求债权人返还留置财产的，人民法院不予支持；债务人或者第三人请求拍卖、变卖留置财产并以所得价款清偿债务的，人民法院应予支持。主债权诉讼时效期间届满的法律后果，以登记作为公示方式的权利质权，参照适用第一款的规定；动产质权、以交付权利凭证作为公示方式的权利质权，参照适用第二款的规定。1.本条对应民法典第419条 “抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护” 关于抵押权诉讼时效的规定；2.针对抵押权：补充规定抵押权人对已过执行时效的债权（仅起诉债务人）对应的抵押财产无法行使抵押权；3.针对留置权：补充规定留置权中关于返还留置财产权能的行使时效也受到主债权时效限制；关于拍卖、变卖留置财产权能的行使时效在主债权时效届满后仍可行使。4.针对质权：以登记作为公示方式的权利质权参照关于抵押权行使时效的规定；动产质权、以交付权利凭证作为公示方式的权利质权参照关于留置权行使时效的规定。第四十五条 当事人约定当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，担保物权人有权将担保财产自行拍卖、变卖并就所得的价款优先受偿的，该约定有效。因担保人的原因导致担保物权人无法自行对担保财产进行拍卖、变卖，担保物权人请求担保人承担因此增加的费用的，人民法院应予支持。当事人依照民事诉讼法有关“实现担保物权案件”的规定，申请拍卖、变卖担保财产，被申请人以担保合同约定仲裁条款为由主张驳回申请的，人民法院经审查后，应当按照以下情形分别处理：（一）当事人对担保物权无实质性争议且实现担保物权条件已经成就的，应当裁定准许拍卖、变卖担保财产；（二）当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议的部分裁定准许拍卖、变卖担保财产，并告知可以就有争议的部分申请仲裁；（三）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知可以向仲裁机构申请仲裁。债权人以诉讼方式行使担保物权的，应当以债务人和担保人作为共同被告。1.明确当事人关于当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权情形则担保物权人有权将担保财产自行拍卖、变卖并就所得的价款优先受偿的约定有效。2.明确对于担保物权人要求担保人承担因其原因导致担保物权人无法自行对担保财产进行拍卖、变卖而增加的费用的请求予以支持。解读：《民法典》第388条规定“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”，实质上认可了非典型担保合同的效力，事实上关于所有权保留买卖、融资租赁、保理合同等非典型担保合同的规定散见于《民法典》分编之中，本条规定当事人之间关于由担保物权人自行拍卖、变卖并就所得的价款优先受偿的约定为有效，也是对以往司法实践中时常出现的流押条款等问题的回应。（二）不动产抵押第四十六条 不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。明确不动产抵押合同生效后，办理不动产抵押权登记系抵押人的义务，无需在抵押合同中约定。此外对于未登记的不动产抵押，区分是否归责于抵押人，债权人享有的权利不同：1.抵押财产非因抵押人自身原因未登记的，债权人抵押权未设立，其无法就约定的担保范围优先受偿；但抵押人因该抵押财产获得保险金、赔偿金或补偿金的，债权人可以就此范围要求抵押人承担赔偿责任。2.抵押财产系因抵押人的原因未登记的，债权人可以要求抵押人在约定担保范围承担责任，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。解读：沿袭了九民纪要第60条关于未办理登记的不动产抵押合同的效力的规定，该条规定“不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任”，该条则明确区分了是否因抵押人自身原因导致未得办理抵押登记，由此带来的后果不同。第四十七条 不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。明确抵押财产、被担保的债权约定与不动产登记簿不一致时，以不动产登记簿为准。解读：该条沿袭旧担保法司法解释第61条关于“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”的规定，并沿袭九民纪要第58条关于担保债权范围的规定，该条规定“以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准”。第四十八条 当事人申请办理抵押登记手续时，因登记机构的过错致使其不能办理抵押登记，当事人请求登记机构承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。与《民法典》222条第2款关于“因登记错误，造成他人损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿”意思一致，明确规定不动产登记机构错误登记的赔偿责任。第四十九条 以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。抵押合同无效的法律后果，依照本解释第十七条的有关规定处理。当事人以建设用地使用权依法设立抵押，抵押人以土地上存在违法的建筑物为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。1.沿袭了旧担保法司法解释第48条关于“以法定程序确认为违法、违章建筑物抵押的、抵押无效”的规定。2.新增“一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外”，是为尽量保证双方当事人的利益，发挥物的价值，允许对合同效力瑕疵在法定期间内进行修正。3.明确规定违法建筑物不影响以该建设用地使用权为抵押财产设立的抵押权效力。第五十条 抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。已经依法办理抵押登记，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院应予支持。抵押权依法实现时所得的价款，参照前款有关规定处理。本条相对于旧担保法第56条关于“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权”的规定而言，更加明确了以划拨取得建设用地使用权或其上建筑物为抵押财产的抵押合同，不因该建设用地未获批准或该建设用地使用权不能抵押而无效，但是在实现抵押权时，抵押财产所得价款应优先补缴建设用地使用权出让金。第五十一条 当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。1.遵循“房地一体原则”，明确抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分；2.明确正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分；抵押财产为建设用地使用权时，抵押效力仅及于土地已有建筑物和正在建造的建筑物已完成的部分，不及于正在建造的建筑物续建及新增建筑物。3.对抵押人将同一建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物抵押给不同债权人的清偿顺序作出明确规定。解读：沿袭了九民纪要第61条关于房地分别抵押的规定，该条规定“根据《物权法》第182条之规定，仅以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于占用范围内的土地；仅以建设用地使用权抵押的，抵押权的效力亦及于其上的建筑物。在房地分别抵押，即建设用地使用权抵押给一个债权人，而其上的建筑物又抵押给另一个人的情况下，可能产生两个抵押权的冲突问题。基于“房地一体”规则，此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产，从而依照《物权法》第199条的规定确定清偿顺序：登记在先的先清偿；同时登记的，按照债权比例清偿。同一天登记的，视为同时登记。应予注意的是，根据《物权法》第200条的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产”。第五十二条 当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。明确预告登记下抵押权的效力问题，对于预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿的，分三种情形处理：1.经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，不予支持；2.不存在预告登记失效等情形的，应予支持，抵押权自预告登记之日起设立；3.办理预告登记后抵押人破产，抵押财产属于破产财产，预告登记权利人可就抵押财产在受理破产申请时抵押财产的价值范围内优先受偿。解读：本条解释与《民法典》第221条关于预告登记效力的规定以及《企业破产法》的规定相衔接，同时回应了实践中常见的关于预告登记下抵押权的效力问题，在限定范围内认可了预告抵押登记的抵押权效力。- 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