李云亮讲座：业主物权：第七讲
李云亮讲座：业主物权：第七讲
文/李云亮
一、区分所有物业小区业主的命运
区分所有物业小区业主的命运，从商品房买卖的角度，当然是从开发商卖房开始被决定的。用开发商在人民大学公开他们的学术观点的话说，他们是用“卖豆腐”的方式在卖商品房。
所谓“卖豆腐”，是开发商对他开发的不动产，他切下什么，购房者就买什么。如同购房者在“买豆腐”。没商量。购房合同都是格式合同，那是唯一的、不可更改的。
大量商品房上市，从1994年开始。那年，《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》：“住房实物福利分配的方式改变为以按劳分配为主的货币工资分配方式”。
即，把住房的福利分配，改变为货币分配。所谓住房货币分配，就是住房货币化、资本化、商品化。
区分所有物业小区业主的命运，从法律制定的角度，是从2002年10月开始的，比商品房市场晚8年。2002年只是开始，还没到立法决定。
立法决定在2007年。那年《物权法》“业主的建筑物区分所有权”制度决定了区分所有物业小区业主的法律命运。
2002年10月，在《中华人民共和国民法（草案）》中，产生第一稿“建筑物区分所有权（草案）”。作者未得见。作者从第二稿“建筑物区分所有权（草案）”到第六稿“建筑物区分所有权（草案）”得见业主物权（草案）的变化。
最惊讶的变化，是第七稿“业主的建筑物区分所有权”的两大变化：
1、建筑物区分所有权，戴上“业主的”帽子；
2、业主的共有权利，逐渐被最小化：
第二稿到第四稿，建设单位没有相反证据证明者，会所、车库属于业主共有；
第五稿和第六稿，业主少了会所，添了车位。车位、车库的归属，没有约定者，还属于业主共有。
第七稿，车位、车库不属于业主共有了。车位、车库的归属，业主需要，由开发商出售、出租或者附赠等方式给业主。太绝了。
业主共有，从第二稿到第七稿，会所、车库、车位，从有到无。最大受益者，开发商；最大损益者，业主。
《物权法（草案）》六次审议稿是2006年10月。《物权法（草案）》七次审议稿（最后一次审议稿）2006年12月。
仅仅二个月，法律草案最终出现颠倒性改变。业主共有“会所、车库、车位”物权没有了。这也是业主法律命运的颠倒性改变。业主始终没有机会说话。
业主后来的一切说话，都在法庭上与开发商斗争。
在法庭上，业主强调开发商建设成本经销售移转给了全体购房者，其中包括会所、车库、车位。这个业主共有“成本论”，被《物权法》第一百四十二条无情拦截：
“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”
这也是开发商“卖豆腐”理论立足的法律依据之一。业主手中的所有权证只是一个空间所有权证据证明。根本无法对抗开发商的大产权证，以相反证据证明自己应有的共有权利。
二、业主们的“共有”活在这世上没尊严
业主们的“共有”活在这世上没尊严，除了业主们在法庭上与开发商斗争共有物，根本无法拿出“相反证据证明”开发商建设成本经销售转移给了全体购房者之外，还有立法之“公共”概念，混淆业主的共有。
在“公共”这个总概念之下，“公共场所、公用设施”是对业主共有、共用的社会性虚化。
共有的社会性是共有人特定，有定数。
公共的社会性是公共物品的享受人不特定，没定数。
被“公共场所、公用设施”社会性虚化的业主共有，活在这世上真的没尊严。
三、从西安心晴雅苑业主与开发商互诉，看立法缺陷及业主对策
由于《物权法》第一百四十二条能无情拦截业主在法庭上主张，开发商已经把建设成本移转给了全体购房者，开发商还有一把拦截业主共有权利主张的利剑：
《物权法》“第三十条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”
这是开发商“卖豆腐”理论立足的另一个法律依据，“谁投资，谁所有”。业主在法庭上没有“相反证据证明”主张的共有，会败诉。
所以，我提出不要和开发商直接打共有物的所有权官司。因为业主对开发商的“谁投资，谁所有”，没有“相反证据证明”自己的主张。
最典型案例，就是2003年，深圳南天一花园业主作为原告，诉开发商深圳城建公司。诉求之一是“确认南天一花园红线内两栋公用配套小楼的所有权归全体业主共同享有”。从初级法院斗争到最高法院，一路败诉。
四、地随房走，在中国，这是一个定理
深圳南天一花园业主，12年纷争，21场官司，“红线内两栋公用配套小楼的所有权归全体业主共同享有”诉求惨烈失败，根源就是：
在区分所有商品房制度内，中国内陆不实行“地随房走”的法律政策。
在农村宅基地上，在城市的四合院里，都实行“地随房走”法律政策。
“地随房走”、“房随地走”、“房地合一”，在中国，这是一个定理的不同表达。
《民法典》：
第三百五十六条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。（房随地走）
第三百五十七条 建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。（地随房走）
五、香港，实行“房随地走”法律政策
自从1980年，深圳开始学香港房地产市场，至今，只学了香港房地产市场的资本化，不学香港“房随地走”制度化，不学开发商退出开发项目的机制。造成商品房南橘北枳。
一言而蔽之：
1、香港业主是“拥有一份不可分割份数土地及建筑物的所有权人。”（The owner of an undivided share in land on which there is a building）；
2、当一个开发项目中的所有单元都售出后，有关公司最终会根据《公司条例》(第 32 章)解散。（When all the units in a development are sold, the company will be dissolved under the Companies Ordinance [Cap. 32]）
3、内陆业主只是“房屋的所有权人”。
4、内陆“开发商独占国有土地使用权证，小产权的房屋所有权证无土地使用的任何记录”（最高人民法院第一审判庭）。
内陆商品房制度，丢掉了“地随房走”法律原则，是业主共有维权的苦难根源。
六、业主的专有，只能契约制定，不能法律制定
我们的《民法典》，“第二百七十一条 业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，……”。
这是业主专有的法律制定。
法定业主专有部分所有权，法律就应当规定判断专有所有权客体的标准。然而没有。
早在2005年7月，全国人大常委会法工委民法室为委员们（立法者）收集本国和各国资料，编著《物权法（草案）参考》。其中，顺便提出自己的相关建议：
“我国物权法是否应当规定判断专有所有权客体的标准，还需要研究讨论。”
甚至，到了2018年8月，人民法院出版社编辑、人民法院出版社出版：《司法解释理解与适用全集》，。该全集物权卷2，内有《最高人民法院│建筑物区分所有权专有部分和共有部分的判断标准》一文。
也就是说，法律制定的业主专有部分和共有部分，至今还在研究判断标准。如此，何以定分止争。
即使内陆的建筑物区分所有权“三元论说”，也没有专有部分和共有部分的、物质性的判断标准。
其实，永远不可能对业主的专有部分和共有部分，以“三元论”给出物质性判断标准。这是由物权逻辑“物必有体”和“一物一个所有权”两个基础性公理判定的。
在香港，在美国，（英美法体系内）；在法国，在德国（欧陆法体系内），业主的专有部分都是由业主之间的所有权契据约定的。购房合同的前置分割约定。
香港把购房前置分割约定，称为Deeds of mutual covenant（盟约契据，俗称公契）。
美国把购房前置分割约定，称为Covenants, Conditions & Restrictions (契约，条件和限制)。
法国把购房前置分割约定，称为The titles to the property（所有权契据）。
德国把购房前置分割约定，称为A contract between the co-owners（共有人合同）
以德国为例。业主的专有由契约形成，不是法律制定。在德国，不论是开发商分割式区分销售单元房，还是业主合作建房合同给予单元房，最终，都形成德国所谓的“住宅所有权”：
《德国住宅所有权法》第三条第1款：土地的共有可以通过共有人之间的合同加以限制，通过减损“民法典”第93条的方式，授予每个共有人对在土地上建造或将要建造的建筑物中的特定住宅或特定非住宅房间以特殊所有权。
《德国住宅所有权法》第二条：这种特殊所有权（专有所有权），可以通过合同授予或者分割的方式产生。
（德国民法典第93条：一件事物之组成部分，如果不破坏或改变事物本质就不能相互分离，其组成部分不能成为特殊权利的主体。）
简单说这个德国法。
业主的专有部分，是共有人用合同在大共有中划分（分割）出非共有部分作为业主的专有部分，再用合同给每个业主授予专有部分特殊所有权。
也就是说，在契约制度中，业主的专有是业主大共有中的非共有部分。业主的专有是对共有的否定。只否定专有空间（构造上的独立性）非共有就可以了，其他一切皆共有。
只有在契约制度中，才可能“将构造上的独立性作为判断专有部分的一个要件”。
在法定制度中，依据“物必有体”逻辑公理，不可能“将构造上的独立性作为判断专有部分的一个要件”，必须要有独立物作为判断标准。
然而，在不可分割的高层建筑物中，不可能“将构造上的独立性（单元）”分割成独立的有体物，而成立一个专有所有权。
因此，建立在“三元论”基础上的业主的建筑物区分所有权，企图“将构造上的独立性作为判断专有部分的一个要件”是不正确的，无法达到判断的彼岸。
20210612（完）