【律师实务】关于“串通投标罪”的辩点整理
去年底，笔者曾为一起工程标的约28亿的“串通投标”案提供法律服务。办案过程中，我们坚持无罪的辩护意见，先后向公诉机关递交了近万字的《建议不起诉法律意见书》。在撰写法律意见书时，笔者主要针对检察文书做了比较细致的类案检索，特别是对检索出的重庆近几年共118份串通投标罪检察文书进行了逐一阅读和分析。几天前，我们终于得到了检察机关的《不起诉决定书》，原因是证据不足。
现在，“十个工程项目，九个违法分包；十个工程项目，十个串通投标”，似乎已是建工领域的常态。而“串通投标”这个被刑法所规制的行为，同时也成了悬在工程建设从业者头上的达摩克利斯之剑。在此，笔者将办案时的案例数据分析结果结合实际办案经验，总结归纳如下，奉献给各位。
重庆近年串通投标罪数据分析
本次数据分析，笔者通过“威科先行”对串通投标的检察文书进行检索。检索结果显示，重庆共有130余份关于“串通投标”的检察文书，剔除一些错误数据，最终将118份文书作为本次数据分析的样本。“威科先行”所收纳的这些检察文书主要是从2014至今形成，虽然数据不一定全面，但也足以用作对此类犯罪在重庆的审查起诉情况做一次比较有意义的分析。
（一）被侦查机关立案侦办的“串通投标案”中，32%的嫌疑人被执行逮捕
118份检察文书中涉嫌串通投标犯罪的行为人包括：自然人204人、企业6家。204名涉案人员大部分都被采取过刑事拘留强制措施，其中有66人被执行逮捕，约占32%。逮捕率虽远低于全国检察机关的批捕率，但考虑到本罪为三年以下的轻罪，且行为人大多为建设工程领域的民营企业主或国企管理人员的情况下，这样的逮捕率似乎也并算不低。纠其原因，笔者发现66名被执行逮捕的案件中，主要包括以下几类：涉及多次串通投标，中标后倒卖获利的职业围标人；存在强迫交易、寻衅滋事等涉黑涉恶情形；由监委移送涉及其他受贿案件的查处。
可见，“串通投标罪”虽是三年以下有期徒刑的轻罪，但本罪背后的牵连情形却往往较为复杂，很多案件涉及多起串通投标的职业围标人，或常常伴有行受贿等其他犯罪行为，从而导致被批准逮捕的情况也相对较多。
（二）侦查机关移送审查起诉的“串通投标案”，被提起公诉的概率为70%
涉案的204名自然人中：被提起公诉142人，约占70%，不起诉62人，约占30%。
很明显，在公安机关侦查终结并移送审查起诉的“串通投标”案件中，30%的人会不予起诉，虽然样本的不起诉率也已经远超2020年全国检察机关13.7%的不起诉率，但考虑到本罪为三年以下有期徒刑的轻罪，且自首和认罪认罚的情况较多，这样的不起诉率其实并不算低。
另外，检索到的重庆市内提起公诉的“串通投标罪”刑事判决书中，未查找到无罪判决，判决适用缓刑的案件约占50%。
（三）侦查机关移送的“串通投标”案中，无罪概率仅5%
204名涉案人员，提起公诉131人、不起诉62人。而62名被不起诉的自然人中，有51人为微罪不诉，仅有10人未被认定构成犯罪。即侦查机关移送起诉的案件中，约95%的行为人均被公诉机关认定其行为已经构成“串通投标罪”；证据不足不起诉和不构成犯罪不起诉的检察文书仅10人，无罪率约为5%。剔除一例错案不起诉3人，因证据不足不起诉的仅7人，占比为3.5%。
需要强调一下，上述的无罪率完全不同于法院开庭审理的无罪判决率，而是被公安移送审查起诉的无罪率。笔者曾有过十几年的经侦办案经历，记忆里采取过强制措施并移送审查起诉的经济类犯罪案件，因证据不足而不起诉的案件通常会占到20-40%，而“串通投标案”5%的无罪率的确让人大吃一惊。
从上述数据分析来看，204名行为人中，被认定证据不足而不起诉的仅7人，这样的无罪率，似乎呈现出“串通投标”罪在司法实践中侦查和证明难度不大、辩护空间小的特征，所以辩护律师们的主流辩护思路可能往往都偏向于通过“犯罪情节轻微、认罪认罚、自首”等从轻减轻情节，努力为当事人争取微罪不诉或是缓刑的机会。
（一）“串通投标案”的主要证据种类
我们可以尝试结合案侦实务，从“串通投标案”中的主要证据出发，思考一下，为何“串通投标案”在审查起诉中会有如此低的无罪率。
司法实践中，“串通投标案”呈现出来证据主要包括以下几类：
一是书证，如招标文件、标书、评标报告、工程建设合同、分包合同等证据材料、银行账户交易记录、交易凭证等材料，这些书证中大多数都静静地趟在招标中心或银行的档案里，且长期保存，侦查机关只需出具一张《调取证据通知书》便能轻松取得；
二是电子证据，如电子标书、微信聊天记录、电脑硬盘、U盘、电子邮箱、IP地址等，常常以公安机关的勘验报告等形式呈现，有的案件中，行为人的手机也有可能被侦查机关扣押，并进行数据复原，手机中的数据也很可能成为支持公诉的电子证据；
三是言词证据，包括行为人及其同案其他嫌疑人的供述，以及证人证言，此类证据一般以讯问笔录、询问笔录的方式呈现。
从侦查的角度看，“串通投标案”的证据繁琐、查证量大。但从另一角度来说，“串通投标案”中丰富的客观证据，和较多的同案人员，导致侦查机关在组织证据时非常容易形成证据锁链。笔者认为，这是118份检察文书样本中只有5%的出罪率的主要原因。面对这样的局面，我们怎么寻找辩点呢？后面我们将一起来展开探索。
（二）本罪常见的证明难点和辩护盲点
1.个别案件可能出现共谋过程证明难的问题
司法实践中，经济类刑事案件有一个比较普遍的证明难点，即主观意图的证明。比如合同诈骗、票据诈骗等侵财类案件的非法占有故意，从经侦这个警种成立以来，在经侦案件提请逮捕、提请审查起诉过程中，经侦部门与公诉机关在这个问题上打了近二十年的口水战，从未真正有过对如何认定非法占有故意的统一认识。
“串通投标罪”中的主观方面，虽然不需要非法占有故意，但依然是故意犯罪，过失不构成本罪，即行为人必须具有实施串标、围标的共谋或明知等主观要件，才有可能构成本罪。
虽然“串通投标案”一般是共同作案，也都有丰富的书证，证据间似乎也很容易形成证据锁链。但从该类案件的实际情况来看，涉案的当事人常常会是长期从事工程建设业务的民营企业主，或大型建工类国企的管理层，很多案件里的当事人经常会存在并未亲自参与串标、围标具体过程的情况。要证明其对“串通投标”行为具有明知或共谋，一方面可能通过其他同案人的供述、证人证言予以证明，另一方面可能通过收集其参与实施具体行为留下的客观证据予以证实，比如保证金由其经手或通过其控制的账户分配、归集，通过手机聊天软件与围标人一起沟通或确定报价等。
也有很多案件中，确有参与围标的企业主并未具体实施任何客观行为，亦没有同案对其进行指认，或只有一人的供述中提及他可能存在共谋行为，但又缺乏其他证据映证。这样的情况下，不能因其是参与围标企业的管理层、负责人就推定其参与了“串通投标”的行为，需要客观分析案件的证据情况，思考是否存在无罪的辩护空间。本次数据分析的样本中因证据不足而不起诉的共涉及三个案件，其中一件即因行为人指使安排围标的证据不足，而不予起诉。
2.可能存在串通行为与中标结果之间没有因果关系的情形
串通投标行为与中标结果之间是否存在因果关系，这也是容易被侦查机关、公诉机关，甚至辩护人忽视的问题。
笔者在本次收集整理的118份检察文书中发现一份起诉书中认定了这样一笔事实：嫌疑人某甲串通招标单位招标负责人某乙，在招标材料中设置对某甲有利并限制竞争对手的投标条件。开标后，仅某甲与另一企业参与投标。竞标企业因标书技术问题在评标过程中被废标，随后某甲中标。本案中，某甲虽然存在串通招标人的行为，但某甲的中标系竞标单位废标造成，与其串通招标人的行为是否存在因果关系，这笔事实是否能被认定为“串通投标”的犯罪行为，值得我们根据具体证据深入论证。
这次笔者代理的“串通投标”案件中，同样也运用到了因果关系这一辩点，而且起到了很好的辩护效果。该案中，公安机关认定的事实为：行为人串通评标专家在评标中打高分促成投标人中标。经过阅卷发现，有证据证明接受贿赂并在评标时打高分的专家仅为7名评标专家中的1人。我们通过假设评标人打出了平均分、最低分、次低分等各种分数来进行计算，最后得出的结论是：即使该评标专家打出0分，我们的当事人所在企业依然能以最高分中标。在提供给检察官的法律意见书中我们详细列明了各种计算方法和结论，引起了检察官的高度重视。
（三）从法律适用上找辩点
根据《刑法》223条规定，串通投标罪的行为仅应包括两类，即：投标人之间串通报价的行为、投标人与招标人串通的行为。且这两种行为要求损害招标人、其他投标人、国家、集体、公民合法利益。
实践中的投标违规行为中除了刑法规定的这两类串通行为以外，还存在串通评标专家、串通招标代理人等情形。因此，《招投标法》对类似问题也作出了规定：《招投标法》第五十三条的规定，“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”；《招投标法实施条例》第六十七条的规定，“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十三条的规定处罚。”
1.串通评标专家不构成串通投标
若行为人仅实施了串通评标专家的行为，笔者认为根本不构成“串通投标罪”。评标专家系招投标过程中，根据建委的相关规则，从评标专家库中随机抽取出来的，是较为中立的第三方人员，其身份既不属于投标人，也不属于招标人。故，即使存在投标人串通评标专家的行为，也不应当被评价为刑法上的串通投标罪。
虽然《招投标法》、《招投标法实施条件》中对串通评标人的行为有处罚规定，但并不能将之直接引用到刑法223条上，作为扩大解释的依据，这显然违反罪刑法定原则。若只有证据证明行为人实施了串通评标人的行为，而没有证据证明行为人存在投标人之间串通报价、串通招标人的相关事实，则不应当被评价为刑法上的“串通投标罪”，仅能以“对非国家工作人员行贿罪”进行处罚，当然需要查明行为人是否存在向非国家工作人员行贿的行为，行贿的金额是否达到追诉标准。而且，在司法实践中，往往参与投标的行为人，并非是每个人都参与了非国行贿的客观行为，也并非是每个人都对行贿行为有明知或共谋。
在纳入本次整理分析的118份检察文书中，因证据不足不起诉的三起案件，有一件即是行为人串通评标专家的案件。虽然是以证据不足为由不予起诉，而并未明确作出不构成犯罪的结论，但考虑到司法实践中检察机关与公安机关的关系问题，作出这样的结论也是可以接受。笔者所代理的一起串通评标专家的“串通投标案”中，公诉机关也是作出了证据不足，存疑不诉的决定，虽然未作出绝对不诉的结论，但可以看出对相同情形均作出不起诉决定的处理方式还是比较一致的。
2.串通招标代理人是否构成串通招标人存在一定争议
同理，串通招标代理人的案件中，也应当严格按照罪刑法定的原则适用刑法。但在司法实践中，招标代理人是否应被看作是招标人权利和身份的延伸，从而使串通招标代理人的案件被认定为串通招标人的情形而纳入刑法规制的范围，尚没有形成比较一致的观点。通说其实比较同意后一种观点，但在笔者的调研中发现，重庆主城某区检察机关也有部分检察官支持前一种观点。因此，如果案件里出现这个辩点，我们也不要轻易放弃，尝试与检察官沟通，最大限度为当事人争取无罪的希望。
3.案涉项目不能评价为招标采购项目则不构成“串通投标罪”
构成“串通投标罪”还有一个前提，即案涉项目的招标流程符合《招投标法》的相关规定，应当被认定为符合规定的招标行为。《招投标法》将招标分为公开招标和邀标，又分别对公开招标和邀标的定义、流程和方式进行了规定。如果不符合《招投标法》对招标行为的定义和规定，即只能看作一个普通的采购或委托项目，不应纳入《刑法》223条“串通投标罪”的规制范围。
此外，串通拍卖的行为也不构成“串通投标罪”。根据全国人大法工委的复函（法工办发【2015】251号）的精神，串通拍卖、串通挂牌行为，给他人造成损害或者损失的，依照拍卖法等有关法律、法规予以处罚，不宜依照《刑法》第二百二十三条规定的串通投标罪定罪处罚。
（四）“串通投标罪”中的事实推定与法律推定
刚才已经提及，《招投标法》和《招投标法实施条例》中对串通招投标的认定和处罚均有比较详细的规定。在司法实践中我们应当严格遵循罪刑法定、疑罪从无等刑法基本原则和理念指导我们办理刑事案件，避免将行政违法认定为刑事犯罪。
《招投标实施条例》第40条中就规定：投标文件由同一人\单位编制、同一单位办理不同投标人投标事宜、项目管理人为同一人、不同投标人投标文件异常一致或报价呈规律性差异、不同投标人的投标文件相互混装、不同投标人的保证金从同一单位或上人的账户转出等共6种情形，直接视为投标人相互串通投标。诚然，在投标活动中，如果出现上述6种情况，的确较大可能存在串通投标的嫌疑，在行政执法的调查取证过程中，对如上情形由行政法规明确以法律推定的方式认定为串通投标，简化了取证过程，提升了管理效率和处罚力度。
但如果在办理刑事案件中，按《招投标实施条例》的法律推定来认定刑事法律事实，追究刑事责任，明显是不合适的。《刑诉法》所要求达到的排除一切合理怀疑的证明标准明显是上述条例中的法律推定无法达到的。以上6种情形要直接推定为《刑法》223条所规定的“投标人之间串通报价”，其间明显还有很多事实需要通过证据来证明。
所谓法律推定，是指将某种情形直接通过法律或司法解释，拟制为存在某种犯罪事实，免去证明责任的一种方式。如“巨额财产来源不明罪”，即是对不能说明巨额财产来源的公职人员直接推定为非法获取财产，构成犯罪。再如“毒品走私罪”中对主观明知的推定问题，2007年12月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，列举了几种情形可直接推定行为人具有走私毒品的主观明知。
但只要不是刑法或司法解释所明确规定的可以通过法律推定认定事实的情形，一律不得通过事实推定的方式来达到证明目的。串通投标案中，当然也不能用《招投标法实施条例》的第40条规定来直接推定投标人之间串通报价，在这6种情形与刑法规定的“投标人之间串通投标”之间尚有太多待证事实，这样的推定是一种不能排除合理怀疑的逻辑推理，以此方式免除公诉人的证明责任是明显违背疑罪从无的刑法理念的。
在司法实践中，仍然有不少“串通投标案”的判决书居然直接引用《招投标法实施条例》的第40条规定来推定行为人实施了串通投标的行为，并据此作出有罪判决。笔者认为，将行政法规中的推定条款用于刑事案件做出有罪推定，有违疑罪从无的刑法理念，需要辩护人秉持依法治国的法治理念，为当事人据理力争。
能为当事人争取到微罪不诉的处理结果，其实是很不错的辩护效果，但为什么在“串通投标案”中我们还希望力争取得存疑不诉甚至绝对不诉的无罪结果呢？因为微罪不诉与另两种不诉在对案件的处理上存在很大区别。微罪不诉是认定行为人已经实施了刑法规定的“串通投标”行为，只是基于情节轻微、自首、认罪认罚等情节，不需要判处刑罚而已。但仍然可能追缴犯罪所得，比如中标后分包、转包所得的收入，或是赔偿招标人的损失。很多案件涉及的标的是很大的，虽然微罪不诉的决定会使被不起诉人免于刑事处罚，但其仍可能会面临非常高额追缴犯罪所得或是赔偿经济损失。若结论为证据不足或是不构成犯罪，即为无罪结论，自然也不存在追赃及退赔的问题。
现实生活中的“串通投标案”常常还带有很多行受贿、非国工作人员行受贿，甚至强迫交易、寻衅滋事等牵连行为。笔者甚至在检索的案例中还看到，行为人因串通投标人不成，在开标当天抢夺其他投标人投标材料的让人啼笑皆非的案件。更重要的是，不论是工程项目还是大宗采购项目的背后，还常常隐藏着腐败的线索，在我国高举反腐大旗、建设法治社会的今天，串通投标罪甚至还是侦破职务类犯罪的突破口，很多职务犯罪案件的侦办，常常都会从串通投标的立案调查开始。在本次检索的检察文书中也能明显地看到，很多批准逮捕并在最后依法提起公诉的案件都是来自监委移送。因此，对串通投标行为的查处，不但是规范经济活动的需要，甚至已是打击腐败、净化社会环境的需要，本罪依然会是侦查机关打击犯罪的重要阵地。又鉴于，在建设工程等经济领域的串通投标行为已经逐渐成为了行业内的现象问题，笔者认为在今后一段时期，此类案件将仍会比较高发。希望以上文字能为各位在办理类似案件整理辩护思路时起到抛砖引玉的作用。
作者介绍
金 鹏
专业领域：刑事、争议解决、企业合规与反舞弊