尚权推荐 丨万毅：论庭审证据调查安排
摘要：庭审中证据调查的方式、顺序安排直接关系庭审的效率和效果,设计庭审证据调查安排的最优流程是提升控、辩、审三方诉讼技能,推动和完善庭审实质化改革的必要举措。庭审中证据调查安排是审判中程序性事项,应由法官享有最终确认和终局决定权,其原则上应在法院正式开庭之前完成,因而需完善辩护人举证期限、庭前会议工作安排等配套措施从而保证庭审证据的调查安排如期完成。在举证方顺序安排方面应当遵循程序发动者先于程序被动接受者,刑事程序先于附带民事程序的原则,同时不应忽视被害人的举证权。此外,在证据出示顺序的安排中应注意逻辑合理性。在证据出示方式中,“一证一举”“一组一举”“一案一举”各有利弊,因此在实战中应采取灵活多样的“战术”,并对庭前程序、被告方意见以及法官心证形成等因素进行考虑,同时还应当科学适用摘要式举证与详尽式举证两种不同举证方式。
关键词：庭审证据 庭审实质化 证据调查安排
一、为何安排
世人皆聚讼于我国传统庭审程序之“形式化”弊端,而殊少注意到在庭审程序“形式化”之背后,是传统庭审程序的无序化,此诚为实现庭审实质化改革之一大阻碍。君不见,庭审实务中究竟何种证据先出示、何者后出示,系先出示物证抑或先出示人证,向无定论,往往委诸举证各方任意行事,既无规则,亦无规律,导致大的庭审阶段有序而小的庭审细节无序,整个庭审形式上有序、实则无序,影响庭审效率及效果。从原理上讲,庭审的诸多功能与价值的实现,尤其是庭审效率和效果,首先依赖于庭审的有序化进行,庭审的无序,将直接导致庭审功能紊乱、价值落空,降低庭审效率、减损庭审效果。是故,现代刑事诉讼法往往通过程序的法定化来确保庭审的有序化。以我国《刑事诉讼法》为例,现行法下设专章专节数十个条文对第一审、二审等程序之流程作出了详尽规定,目的之一正是希望以法定化的程序流程来确保庭审的有序化进行,进而确保庭审诸项功能与价值目标的实现。
证据调查乃庭审之重要内容,故证据调查之进行亦必须遵循有序化之原则,由刑诉法对证据调查之基本流程作出明确规定。然而,正如法谚有谓“法律不理会琐碎之事”,需要经由刑诉法而法定化的程序,是关系到被告人之基本权利保障与庭审有序化进行的重要程序环节,如我国刑诉法将整个庭审区分为法庭调查和法庭辩论两大阶段,并规定流程上必须先进行法庭调查后展开法庭辩论,之所以需由刑诉法对此作出明文规定,是因为该流程之设置系庭审程序之基本架构,且关系被告人辩护权之有效行使,事关重大、份属重要,不立法则容易起纷争而导致庭审失范。但除此之外,影响庭审包括证据调查有序化进行的因素还有很多,并不能巨细无遗皆经由刑诉法而法定化,例如,前文例举的证据出示之顺序,虽然可能影响庭审效率,然并无关乎庭审公正之实现,亦不影响被告人之基本权利保障,故并不宜由刑诉法作出明文规定。
然而,这并不意味着这类问题就不重要,恰恰相反,庭审调查中证据出示之方式、顺序等具体如何安排,直接关系到庭审的效率和效果,因为,一方面,审判资源的有限性决定了实质化后的庭审必定是高效率的争点审、焦点审,即围绕案件的有效争点展开有针对性的举证、质证和认证,而这就依赖于庭前进行科学、合理的庭审证据调查安排。如果庭前对证据出示的方式、顺序等证据调查活动安排不当,则易使庭审“脱靶”“脱轨”,偏离争点和焦点而做“无用功”,进而造成庭审延宕、效率低下。正因为如此,庭审证据调查安排实乃推进庭审实质化改革不可或缺之一环;另一方面,庭前进行科学、合理的证据调查安排,才能引导控、辩双方在庭审举证时做到逻辑清晰、条理分明,从而有助于法官准确查明案件事实、作出正确的判决。同时,逻辑清晰、条理分明的有序庭审能够凸显证据和法律的逻辑力量,从心理上慑服被告,提高服判率。与此相反,杂乱无章、东拉西扯的举证,却可能割裂各个证据之间的有机联系、割裂案件的整体事实,造成事实的“碎片化”和证据锁链的脱节、掉链,无形中增大了法官在事实认定上的困难和错判风险,更会挫伤被告人及其辩护人对庭审的观感,影响庭审效果。正因为如此,虽然立法上并未对庭审证据调查具体应当如何安排作出明确的规定,但司法实务中仍然高度重视相关工作,部分实务部门在立法缺位的情况下主动以制定规范性文件的方式自发予以补漏。例如,最高人民检察院于2018年5月通过了《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》(以下简称《出庭指引》),对公诉人出庭作业相关工作规范包括举证方式、证据出示顺序等作了较为详细的指导性规定。此外,部分地方司法机关在推行庭审实质化改革的过程中也逐渐意识到庭审证据调查安排工作的重要性,从而自发总结改革经验、提炼操作规则并以规范性文件的形式予以固定。例如,作为最高人民法院庭审实质化改革试点单位之一的成都市中级人民法院于2019年联合成都市人民检察院、成都市司法局联合制发了《刑事诉讼举证规则(试行)》(以下简称《举证规则》),对举证期限、举证方顺序、证据出示顺序、证据出示要求等涉及庭审证据调查安排的诸多事项作出了具体规定,从而使庭审证据调查安排工作更加规范、合理。
此外,从长远来看,庭审实质化的真正有效运作,依赖于具有丰富职业经验和高超诉讼技能的控、辩、审三方。证据出示的方式、顺序等,在性质上类属于诉讼技能的范畴,是否能够妥当安排证据出示的方式、顺序等,是判断和衡量一名法官、检察官或辩护律师职业技能和能力的重要标准。是故,研究和总结庭审证据调查安排的实务经验,提炼证据调查安排的规律和规则,设计庭审证据调查安排的最优流程,是提升控、辩、审三方诉讼技能,推动和完善庭审实质化改革的必要举措。
二、谁来安排
如前所述,庭审证据调查安排,关系到庭审效率及效果,是故,控、辩、审三方实际都希望主导庭审证据调查安排,亦因此,实践中控、辩、审三方在庭审证据调查安排的诸多事项上其实存在着一种隐形的博弈。
对于检察官而言,由于其在出庭前已就庭审中的证据调查事项如举证方式与证据出示顺序等做好预案,其内心当然希望庭审证据调查最好按照其预案进行,一气呵成,避免出现各种“意外”、打乱其节奏、影响其庭审表现,进而挫伤庭审效果。
对于辩方(主要是辩护律师)而言,虽然其取证能力有限,造成其在庭审实务中几乎无证可举,但仍然希望影响庭审证据调查安排,因为,其一,庭审决定采用何种方式举证等,确实可能影响辩护权行使的效果,例如,在大多数案件中,辩护律师显然更希望法庭采取逐一式举证方式、“一证一举一质”,因为这有利于辩护律师针对每一个证据全面、充分地发表质证意见;其二,以此可以打乱控方的庭前部署、影响控方的庭审表现,甚至期待控方乱中出错,这对于经验丰富的辩护律师而言,乃不失为一种心理战术和辩护策略。尤其是在我国刑事审判实务中,辩护律师在案件实体(定罪量刑)辩护上的发挥空间实在有限,更多辩护律师转而致力于程序辩护和证据辩护,追求所谓的庭审效果,甚至是戏剧性效果。辩护策略上则更多采取不合作的对抗式辩护,包括在庭审证据调查安排上采取“寸土必争、寸土不让”的过激态度。
而对于主持庭审的法官而言,由于庭审证据调查安排的结果关乎庭审效率和效果,故法官尤其是始终处于“案多人少”的矛盾压力下的中国法官,更希望庭审中的证据调查安排,能够按照他认为的最高效且最有利于发现案件事实真相的方式和方法来进行。
一般情况下,即使在庭审证据调查安排上存在分歧和争议,但法律职业共同体所形塑的具有高度同质性的价值观念和问题意识,以及对庭审高效、公正等诉讼目标的追求,会促使控、辩、审三方经过充分协商后达成一致意见。但在某些特殊情况下,利益和立场的各异,甚至个人性格的差异,都可能造成控、辩、审三方协商无果、陷入僵局,甚至因此引发控辩冲突、控审冲突。在这种情况下,制度设计上就必须考虑生成一个终局决策机制,塑造一个有权决定争议的主体,在三方出现争议又无法协商解决之际,委诸该主体作出终局性决定。
学界有观点以人证的调查顺序为例提出,控、辩、审三方在人证调查顺序的决定上均享有权利,不过控、辩双方仅对己方人证的举示顺序享有决定权,并且要听从法官的意见,法官则对整个庭审人证调查的顺序享有引导权。这一观点看似全面、合理,实则不痛不痒、不解决问题,因为,决定权和引导权的区分,并不能真正有效解决控、辩、审三方在人证调查顺序上出现不同意见时究竟“谁说了算”的问题。按照上述观点,控、辩双方仅对己方人证的举示顺序享有决定权,同时又要听从法官的意见,那么实务中控、辩双方一旦对对方决定的人证举证顺序有异议,甚至是法官对该举证顺序有异议,最终又该由谁来敲定庭审中人证举证的顺序呢?不得而知。
笔者认为,作为庭审证据调查安排对象和内容的诸事项,如举证方式、证据出示顺序等,均属如何使用证据的问题,而非调查证据的实体内容(如关联性、真实性),因而其在性质上应属于审判中的程序性事项,且关系到庭审能否有序进行,故应受法官诉讼指挥权之覆盖,实乃法官诉讼指挥权作用之对象与范围。所谓诉讼指挥权,“乃为使诉讼之能流畅迅速,且适正地进行及整理,法院获承认之审理上之主宰权”。换言之,“所谓诉讼指挥权指的是法官为了让当事人之间的攻击防御活动能够充实而顺利地展开,实现既公正又迅速的程序进行,在法律规定的程序框架内行使主宰、操作诉讼的种种具体权限。”诉讼指挥权,包含两项特征:一是仅处置审判中的程序性事项,且该事项关系到审判的顺利进行;二是该权力本质上系审判长之职权,特定情形下,审判长可授权合议庭法官代为行使。据此,既然庭审证据调查安排的对象和内容,在性质上属于关系到庭审顺利进行的程序性事项,那么自然应当由手握诉讼指挥权之审判长来予以主宰、处置。换言之,庭审证据调查安排属于审判长的职权,控、辩双方可以就此提出建议、发表意见,但若产生争议,则由审判长行使终局决定权,此诚如德国学者罗科信所言:“审判程序及证据调查,原则上由审理法院之审判长指挥之。”当然,特定情形下,审判长依法亦可授权合议庭其他法官代行该权力。在我国审判实务中,审判长有可能并非本案承办人,那么此时审判长可基于对承办法官办案权和办案责任的尊重,授权作为合议庭成员的承办法官代行该权力。例如,庭前会议是进行庭审证据调查安排的重要环节,但主持庭前会议的往往是承办法官而非审判长,此时承办法官在进行庭审证据调查安排时就需要事先获得审判长的授权。
因此,庭审证据调查安排实为法官之职权,控、辩双方虽可提出建议、发表意见,但仍应得到法官的最终确认。对此,最高检《出庭指引》第10条明确规定:“公诉人应当通过参加庭前会议,及时掌握辩护方提供的证据,全面了解被告人及其辩护人对证据的主要异议,并在审判人员主持下,就案件的争议焦点、证据的出示方式等进行沟通,确定举证顺序、方式。”其第20条也规定,“公诉人可以按照与辩护方协商并经法庭许可确定的举证顺序进行举证”。上述规定中的所谓“在审判人员主持下……确定”“经法庭许可确定”等用语,都表明庭审证据调查安排实乃法官之职权。当然,鉴于庭审证据调查安排隶属于诉讼指挥权的范畴,这里的“审判人员”“法庭”,应当特指主持庭审的审判员、审判长或经审判长授权的合议庭法官。
另外,法官握有庭审证据调查安排的终局决定权,并不意味着法官在该事项上即可恣意妄为、任意裁断,实务操作中法官在进行庭审证据调查安排时仍应恪守客观中立之立场,尊重控方提出的证据目录和举证(提纲)方案,并征求被告方的意见,综合考量庭审之实际需要和必要性,审慎而为决断。例如,在庭前会议中,法官主持控辩双方确定庭审举证顺序、方式。控方于是首先向法庭提交了证据目录和举证方案,但此时辩护律师突然提出,申请控方证据目录中未列入但卷宗中存有证人证言笔录的一证人出庭作证,而控方则对此明确表示反对。此时,法官自应充分考量该证人之作用(是否关系定罪量刑之关键证人、重要证人)及审判之必要性而为决定。
三、何时安排
所谓庭审证据调查安排,即由法官对庭审中证据调查拟如何进行事先作出安排,故庭审证据调查安排的相关活动原则上应当在法院正式开庭之前完成。从实务操作层面而言,要顺利完成庭审证据调查安排,应当以全案证据已经提交到案为前提,因此,为了保障并便于法院对庭审证据调查顺利作出安排,控、辩双方应当尽早(至迟开庭前)向法院提交证据。而为了督促控、辩双方尽早向法院提交证据,制度设计上就必须为控、辩双方设定举证期限,即控辩双方向法院提交证据的截止时间,逾期未提交之证据,不得再向法院提交,亦不得作为证据在庭审中出示,更不得作为定案之依据。
一般而言,人民检察院、自诉人在起诉案件的同时就应当向人民法院提交证据。但当事人及其辩护人、诉讼代理人,应当在何时向法院提交证据,《刑事诉讼法》没有明文规定,换言之,制度设计上辩方举证期限缺位。对此,实务中各地法院只能自行规定,但各地做法又不一致,如有的规定在法院开庭前5日提交,有的规定为3日,缺乏统一标准,以致操作略显混乱。为解决这一立法疏漏问题,成都市《举证规则》第6条设定了辩方的举证期限,明确要求当事人及其辩护人、诉讼代理人应在收到起诉书副本之日起15日内向人民法院提交证据,并至迟在开庭3日前提交完毕,法律另有规定或特殊情况除外。由此将辩方举证期限统一设定为收到起诉书副本之日起15日内,并至迟在开庭前3日提交完毕。但是,这一规定存在一个技术问题,因为《刑事诉讼法》第187条规定:“人民法院决定开庭审判后,应当确定合议庭的组成人员,将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭10日以前送达被告人及其辩护人。”据此,法定的送达期限是开庭前10日,辩方收到起诉书副本之日起10日法院可能就要开庭,而在开庭之前法院就必须对庭审证据调查作出安排,换言之,10日之内证据就必须提交到案,那么,辩方又何来15日的举证期限?或许正因为如此,《举证规则》同时又设定了一个提交完毕的期限即开庭前3日。但这种条文设计模式过于冗长且令人费解,极不科学,因此,笔者建议,今后最好还是由最高人民法院通过司法解释将辩方的举证期限明确规定为当事人及其辩护人、诉讼代理人收到起诉书副本之日起至确定的开庭期日前3日止。
此外,实务中辩方还可能依据《刑事诉讼法》第41条和第43条之规定向人民法院申请调取证据,该行为也可能影响证据提交到案的时间,从而影响到庭审证据调查之安排,是故,为保证庭审证据调查安排的顺利进行,制度上也应当设定辩方申请调取证据的期限,否则可能延宕、拖沓庭审证据调查安排的进行。但刑诉法和相关司法解释均未虑及于此,存在明显漏洞。对此,成都市《举证规则》第7条补充性规定,被告人、辩护人应当在收到起诉书副本之日起15日内,并至迟在开庭10日前,以书面形式向人民法院提出调取申请,并提供相应的线索或材料。同时,第8条又规定,当事人及其辩护人、诉讼代理人因客观原因不能自行收集、调取证据,可以书面形式至迟在开庭5日前申请人民法院调查、收集,并说明理由,写明需要收集、调取证据材料的内容或者需要调查问题的提纲。应该说,上述期限之设定,并没有明确的法律或法理依据,只是在法律和司法解释缺位的情况下,地方司法机关为了便于实务操作而自行制定之标准,目的在于统一实务操作,能用即可,无须深究。然而,举证期限之设定,重在明确截止时间,但《举证规则》第7条却同步规定辩方只能在收到起诉书副本之日起15日内方可向人民法院提出申请。换言之,辩方在收到起诉书副本之前无权提出申请,此殊为不妥,因为,《刑事诉讼法》第41条并无此限制性内容,如此规定实有违举证期限设定之初衷,并不当限缩了辩方的申请权,值得检讨。
同时,根据《刑事诉讼法》第187条之规定,人民法院在开庭前可以召集控辩双方召开庭前会议。最高人民法院《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)》(以下简称《庭前会议规程》)第2条进一步规定:“庭前会议中,人民法院可以就与审判相关的问题了解情况,听取意见,依法处理回避、出庭证人名单、非法证据排除等可能导致庭审中断的事项,组织控辩双方展示证据,归纳争议焦点,开展附带民事调解。”根据上述法条,法官可以在庭前会议中组织双方进行证据展示、确定出庭证人名单并据此整理争点,为开庭做好准备,这就意味着庭前会议实际上成为法官确定并安排庭审证据调查的最佳环节。据此,实务中主持庭前会议的法官可以在组织控、辩双方展示证据、归纳争点后即安排、确定举证方式、证据出示顺序等庭审证据调查事项。
然而,在庭前会议中进行庭审证据调查安排,前提是在庭前会议召开之前,控、辩双方都能够向法院提交证据,保证证据提交到案。但刑诉法并未规定控、辩双方在庭前会议召开前向法院提交证据的举证期限。《庭前会议规程》第8条虽然规定:“人民法院应当根据案件情况,综合控辩双方意见,确定庭前会议需要处理的事项,并在召开庭前会议三日前,将会议的时间、地点、人员和事项等通知参会人员。通知情况应当记录在案。”但并未明确控、辩双方向庭前会议提交证据的举证期限。这又成为一小缺漏,且缺漏虽小,却可能影响程序的可操作性。因此,成都市《举证规则》自行补充规定为:“当事人及其辩护人、诉讼代理人应当在召开庭前会议3日前提交证据材料,人民法院收到证据材料后应当通知人民检察院查阅、摘抄、复制。当事人及其辩护人、诉讼代理人在庭前会议中申请提交新证据,人民法院经审查认为确有必要的,可以限期提交。”该规定弥补了立法和司法解释的缺漏,增强并确保了在庭前会议中进行庭审证据调查安排的可操作性,值得肯定。
另外,关于“排非”问题的庭审证据调查安排,历来是实务中的一个难题。根据《刑事诉讼法》第187条之规定,人民法院可以在庭前会议中就非法证据排除等问题听取意见、了解情况,从而为开庭进行“排非”调查作准备。但实务中究竟如何操作,尤其是如何针对“排非”问题展开庭审证据调查安排,立法并未规定。对此,《庭前会议规程》第14条作了补充性规定,给出了解决问题的具体路径。具体而言,该规定对于庭审证据调查安排工作有两个影响:
其一,控辩双方在庭前会议中达成“排非”合意的,相关证据即不再成为庭审证据调查安排的对象。一方面,控、辩双方对证据收集的合法性达成一致意见,认可确实存在非法取证情形的,人民检察院可以撤回有关证据,一旦撤回证据,没有新的理由,不得在庭审中出示,亦不再列入证据目录或举证提纲,不再成为庭审证据调查安排的对象和内容。另一方面,若控、辩双方达成一致意见,认为不存在非法取证情形的,被告人及其辩护人可以撤回排除非法证据的申请,一旦撤回该申请,没有新的线索或者材料,不得再次对有关证据提出排除申请。换言之,辩方撤回“排非”申请后,法官在对庭审证据调查事项进行安排时,即不再将“排非”问题列为庭审证据调查的对象和内容,法庭调查阶段也将不再对该“排非”事项进行审查。
其二,控、辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性未达成一致意见者,人民法院应当开展庭审调查,亦即,主持庭审证据调查安排的法官应当将“排非”问题,列为(安排为)庭审证据调查的内容和事项。那么,具体如何安排呢?根据《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第18条之规定:“人民法院决定对证据收集的合法性进行法庭调查的,应当先行当庭调查。对于被申请排除的证据和其他犯罪事实没有关联等情形,为防止庭审过分迟延,可以先调查其他犯罪事实,再对证据收集的合法性进行调查。”据此,法官在对庭审证据调查进行安排时,对于“排非”事项有两种选择:一是安排法庭调查一开始就先行当庭调查证据的合法性;二是安排在法庭调查的最后,即,对于被申请排除的证据和其他犯罪事实没有关联等情形,为防止庭审过分延迟,可以先调查其他犯罪事实,再对证据收集的合法性进行调查。从实践效果来看,安排先行当庭调查,容易延宕庭审且庭审效果不佳,因而,实务中更倾向于将证据收集的合法性问题安排在法庭调查的最后进行。
此外,对于控、辩双方在庭前会议中虽然未能达成一致意见,但公诉人提供的相关证据材料确实、充分,能够排除非法取证情形,且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的,可安排庭审调查举证、质证时予以简化。换言之,上述情形下,法官在进行庭审证据调查安排时,应当允许控方在举证时在证据出示方式和要求上予以简化。
最后,笔者想指出的是,正如前文已经述及的,庭审证据调查安排实乃推进庭审实质化改革不可或缺之一环,其重要性不言而喻。然而,要加强庭审证据调查安排工作,在制度配套上:一是设置举证期限,否则无法确保全案证据在开庭之前及时提交到案,也就无法按时进行庭审证据调查的安排。当前即使无法通过刑诉法修改设立举证主体各方的举证期限,至少也应当通过司法解释予以明确。成都等地方司法机关之所以自行制定《举证规则》等规范性文件明确举证期限,正是因为立法和司法解释的缺位。二是重视庭前会议功能的发挥,如前所述,庭前会议实乃进行庭审证据调查安排的最佳程序环节,经由庭前会议中控辩双方的证据展示和法官对双方争点之整理,在双方充分协商的基础上顺势确定庭审证据调查安排的方案,一气呵成、流畅迅速。然而,当前由于多种原因,实务中庭前会议的适用情况并不理想,存在适用率低、效果不佳等问题。要加强庭审证据调查安排工作,就必须重视庭前会议的功能发挥,提升其适用比率和效果。
四、如何安排
庭审证据调查安排,是就庭审中的证据调查活动预先作出安排,但庭审中的证据调查活动,在外延上几乎可以涵括从举证、质证到认证的所有环节和事项,但这在实务操作中显然是不可能做到的,因此,我们所讨论的庭审证据调查安排,在对象和内容上实际上具有以下几个特点:其一,是“非法定化”的程序性事项,即法律没有明确规定的程序性事项。法律有明确规定和要求的事项,应当严格按照法律规定进行操作,只有法律没有明确规定的事项,才能由法官依据诉讼指挥权作出安排。例如,关于人证如何出示的问题,刑诉法已经规定,人证必须出庭作证,那么,法官就无法就人证如何出示作出安排,法官只能安排人证出庭作证的顺序。其二,是关系到控、辩、审三方利益,可能影响庭审顺利推进的重要事项。庭审证据调查安排,作为一种庭审预案,虽说应当尽可能周到、详尽,但也绝不可能事无巨细,需要列入预案的,只能是重要的程序性事项,即关系到控、辩、审三方利益,需要三方协商确定,而又可能影响庭审顺利推进的重要事项。有的事项,虽然也属于庭审证据调查的内容,但其并非重要事项,故亦不需要事先作出安排。例如,公诉人和辩护人在当庭询问己方证人时的发问方式,即究竟是采取自然陈述式抑或一问一答式,这显然也属于证据调查的范畴即证据出示的要求,但该事项仅仅关系到控、辩双方自身调查证据的有效性,与其余两方利益无关,亦无须与其协商确定,且不影响庭审顺利推进,故该事项无须纳入庭审证据调查安排的对象和范围。其三,主要是举证活动及其相关事项。在证据法理上,举证、质证和认证相互依存并高度关联,举证是质证和认证的基础,在某种意义上讲,举证的方式、顺序等实际上决定了质证与认证的方式、顺序。例如,公诉人采用逐一式举证,一证一举,那么,相应地,质证原则上就应当“一证一质”,而认证原则上也应当“一证一认”。因此,原则上庭审证据调查安排主要针对举证行为即可,没有必要再就质证和认证事项一并作出安排。同时,认证,本属于法官依职权独立进行之活动,无须与控、辩双方协商,亦就无须事先作出安排。基于上述认识,本文将研究的对象限定为举证安排最主要之两个问题:举证顺序(包括举证方之顺序与证据出示之顺序)与举证方式。
但在正式论述之前,尚有一个前提问题需要辨明。曾有观点认为,庭审证据调查安排存在人证中心主义与分段式证据调查两种模式的区别。对抗制审判是以人证调查一以贯之,即以交叉询问作为整个庭审的证据调查方式。对于人证采用交叉询问,而对于物证书证,因其必须通过人来持有、搜集以及保管,因此物证调查也通过庭审对持有、搜集、保管人的交叉询问来展开。所以人证调查作为一条红线贯穿庭审,交叉询问可以适用于全部证据调查。但是中国目前的情况下不同,由于没有确立传闻证据规则,不仅人证还可能以书面形式提交法庭,而使得交叉询问(或控辩询问)难以贯彻,而且物证、书证、鉴定结论、勘验笔录均为独立证据形式,说明其搜集情况可以用搜查笔录、提取笔录等书面形式的证据材料,即以书证实现相关证据材料与案件的衔接。这就形成分段式证据调查,即讯问被告、被害人陈述、证人证言调查、物证书证出示、勘验检查笔录、鉴定意见、视听资料出示均可能成为相对独立的证据调查阶段。按照该观点,庭审证据调查安排即举证方式与举证顺序,与一国的诉讼结构和证据制度密切相关。上述见解不可谓不深刻,在学界影响深远。然而,仍有两个相关问题值得进一步研讨、商榷:其一,人证中心或者人证贯穿主义是否真实存在?或者说,奉行人证中心主义或人证贯穿主义,是否即否定了物证、书证、鉴定意见、勘验笔录等作为独立证据形式进行庭审调查的必要性?笔者认为,对抗制审判下要求物证、书证的持有人、搜集人、保管人出庭接受交叉询问,并未否定物证、书证的独立证据形式和地位,因为,物证、书证的持有人、搜集人、保管人出庭接受交叉询问,目的是为物证、书证等“验真”,即确保物证、书证来源的客观性、真实性、合法性。根据对抗制审判的要求,“验真”是物证、书证得以作为证据出示的前提,只有经过“验真”的物证、书证才能作为证据在法庭上出示,但“验真”本身并不能覆盖或取代法庭对物证、书证的调查,“验真”之后的物证、书证仍将按照独立证据形式向法庭出示并接受调查。例如,物证在“验真”之后,仍需当庭出示并接受勘验,而书证在“验真”之后仍需当庭予以宣读。因此,不能因为物证、书证需要人证“验真”即否定物证、书证作为独立证据形式的地位。其二,所谓分段式证据调查模式的界定,乍看合理,实则难以成立,因为,该观点所谓的分段式调查,实为分类式调查,即按照不同证据种类分别展开调查,由此形成貌似相互独立的一个个“小”的环节或阶段。但从法理上讲,针对不同种类的证据分别采用不同的方法展开调查,这不正是庭审证据调查的题中应有之义吗?所谓差异、区别者,唯分类之标准及证据种类之多少而已。实际上,无论是在对抗制审判下还是我国庭审中,只要不同种类的证据材料作为呈堂证供在法庭上出示,都将作为独立的证据形式按照特定的调查方法进行调查。在这个意义上,所有的法庭调查都是分类式调查亦即分段式调查。只不过,我国刑事诉讼法上证据种类较多,当控方选择以证据类型为单位分组出示证据时,往往给人以法庭调查程序被切割成多个“小”阶段、前后相继的印象,但如前所述,这只是形式而非实质,此外,理论上亦并不赞同实务中控方单纯以证据种类为分类标准的分组举证方式。
由上述分析可知,无论何种诉讼结构和证据制度,举证顺序、举证方式等庭审证据调查安排问题,皆为其庭审实务中之重要课题,不应轻忽之。实际上,即使是在对抗制审判下,人证、物证仍然存在举证顺序上的先后次序问题。基于此,本文将首先讨论庭审中之举证顺序问题,包括举证方之顺序以及证据出示之顺序。
(一)举证方之顺序
刑事庭审过程中,可能会有多个诉讼法律关系主体需要向法庭举证,那么,多个诉讼法律关系主体之间向法庭举证的先后次序该如何确定,这是庭审证据调查安排首先需要解决的问题。
举证,作为一种诉讼法律行为,其法律渊源既可能是法律赋予诉讼法律关系主体之举证责任,也可能是法律授予诉讼法律关系主体的诉讼权利。根据《刑事诉讼法》第51条之规定:“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”据此,法律赋予人民检察院、自诉人证明被告人有罪的举证责任,人民检察院和自诉人也因此成为需要向法庭举证的诉讼法律关系主体。同时,《刑事诉讼法》第11条规定:“被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护。”第14条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。”第33条规定:“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外,还可以委托一至二人作为辩护人。”第37条规定:“辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”根据上述法条,被告人及其辩护人均享有辩护权。基于辩护权,被告人及其辩护人有权向法庭提出被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的证据材料,被告人及其辩护人也因此成为有权向法庭举证的诉讼法律关系主体。此外,最高人民法院2018年制定的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第151条规定:“附带民事诉讼当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”根据该司法解释之规定,附带民事诉讼的原、被告双方均应当对自己提出的主张承担举证责任,亦因此而成为需要向法庭举证的诉讼法律关系主体。由此,在刑事庭审中可能存在的举证主体就包括人民检察院、自诉人、被告人、辩护人、附带民事诉讼原、被告双方。问题是,上述举证主体之间在法庭之上究竟该依循何种先后顺序进行举证呢?这正是庭审证据调查安排首先要解决的问题,否则,庭审中人人将争先举证,庭审亦将因此陷入混乱无序之状态。
对于上述举证主体举证之先后顺序问题,刑诉法没有明文规定,2018年1月1日试行的《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》(以下简称《法庭调查规程》)对庭审中物证、书证等证据的举证主体顺序作了明确规定:“开庭讯问、发问完毕后,举证程序由控方先行举证,控方举证完毕后,再由被告人及其辩护人举证。”但该规定仅适用于人证之外的物证、书证等证据的举证活动,且只对控、辩双方的举证顺序作了规定,并未涉及自诉人、附带民事诉讼原、被告双方。成都市司法机关在推进庭审实质化改革的过程中也曾经一度因为法无明文规定而深受困扰,最终在几经尝试后将其经验总结、提炼为《举证规则》第21条:“举证应按照公诉人、刑事附带民事原告及其代理人、被告人及其辩护人、刑事附带民事被告人及其代理人的顺序进行。”据此,包括附带民事诉讼原、被告双方在内的举证主体的举证顺序,都得到了规范和确立。对于这一规定及其所确立的举证方顺序,笔者评述如下:
首先,就公诉案件而言,人民检察院系刑事审判程序的发动者、指控方,且刑诉法明文规定证明被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,因此,由出庭支持起诉的公诉人在第一顺位举证,即控方先举证,殆无疑义。同理,在自诉案件中,自诉人也是刑事审判程序的发动者和指控人,且刑诉法明文规定自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担,因而,就自诉案件而言,庭审中举证的第一顺位应为自诉人,此仍遵循了控方先举证之原理。
其次,附带民事诉讼,本质上仍为民事诉讼,贯彻的是“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则,故作为附带民事诉讼程序的启动者和起诉方,附带民事诉讼的原告及其代理人应当先于附带民事诉讼的被告及其代理人而为举证。且,附带民事诉讼之原告,履行的是告诉的诉讼职能,该诉讼职能在性质和功能上与刑事诉讼中的公诉职能相当,二者同为广义上的“大控方”,因此,附带民事诉讼的原告及其代理人应当先于履行辩护职能的刑事被告人举证。同时,根据《刑事诉讼法》第104条的规定:“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判,只有为了防止刑事案件审判的过分迟延,才可以在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”据此,附带民事诉讼的审理,应当与刑事案件的审理合并进行。所谓合并审理,即共用一个庭审程序,这也就意味着公诉人与附带民事诉讼原告应当在同一个法庭调查程序中举证。那么,两者之间孰先孰后呢?从法理上讲,既曰“附带”,即民事诉讼是附着于刑事诉讼之上的,两者之间应当是“刑主民从”“先刑后民”的关系,故,公诉人应当先于附带民事诉讼原告及其代理人举证,亦因此,公诉人仍应为第一顺位之举证主体,而附带民事诉讼的原告及其代理人则为第二顺位之举证主体。
再次,关于被害人之举证权问题。我国刑事诉讼法明确将被害人列为“当事人”之一,并赋予其广泛的参与诉讼的权利。但关于在公诉案件中被害人及其代理人是否享有独立向法庭举证的权利,刑诉法并未明文肯定,实务中一般持否定态度,认为被害人若持有证据,完全可以交由公诉人代为举证,实无肯定被害人及其代理人举证权之必要。或许正是基于此种考虑,成都市《举证规则》第21条并未将被害人列入举证主体之范围。但笔者认为,一方面,司法实务中被害人的利益诉求与观念认识未必与公诉方完全一致;另一方面,在一些特殊类型案件中如侵犯知识产权刑事案件中,被害方在证据收集和举示方面可能较之公诉人更为专业亦更有优势,而这对于查明案件事实真相无疑是有积极意义的。因此,实务中完全可以考虑赋予被害人及其代理人举证权,允许其在公诉人举证之后的第二顺位向法庭举证。基于此,建议将举证方顺序调整为:“举证应按照公诉人(自诉人)、被害人、刑事附带民事原告及其代理人、被告人及其辩护人、刑事附带民事被告人及其代理人的顺序进行。”
需要加以特别注意的是非法证据排除程序的举证顺序。如前所述,一旦控辩双方在庭前会议中无法达成一致意见,则法官必须预先安排好庭审中非法证据调查程序,主要是决定在法庭调查的哪一个环节对非法证据展开调查,除此之外,还应当事先对非法证据调查程序中双方的举证主体顺序作好安排。根据《刑事诉讼法》第58条第2款和第59条的规定,非法证据调查程序中的举证主体顺序应当安排如下:先由被告人及其辩护人说明排除非法证据的申请及相关线索或者材料后,公诉人提供证明证据收集合法性的证据材料。即先由被告人及其辩护人向法庭举示非法取证的相关线索或者材料,再由公诉人向法庭举示证明证据收集合法性的证据材料。
(二)证据出示之方式
所谓举证方式,是指对于全部在案证据,究竟以何种方式、模式向法庭举证。由于举证方采用何种方式举证,直接关系到质证、认证的效果,所以,举证方的举证方式应当在庭审证据调查安排环节事先予以明确。需要指出的是,从理论上讲,由于控、辩双方在庭审中各自据守控诉和防御之立场,基于各自利益及立场之不同,控、辩双方自会选择对己方最有利的举证方式,自然而然就会形成控方举证方式与辩方举证方式的差异。但实际上,在我国司法实践中,由于辩方的取证能力有限,其在庭前能够收集、调取的证据数量也相对有限,实务中辩方除了能够“零星”地向法庭举示个别书证、人证外,更多是根据控方开示的在案证据重新组织、形成自己的证据锁链。例如,实务中辩护律师经常申请法庭通知控方证人出庭作证。因而,从现实的角度出发,我们所讨论的证据出示方式,其实,更多是指控方的举证方式,即控方选择以何种方式向法庭出示在案证据。
实务中常见的控方出示证据的方式包括逐一式举证、分组式举证以及批量式举证。所谓逐一式举证,即“一证一举”,具体而言,即将在案证据按照一定之顺序逐一地向法庭出示。所谓分组式举证,即“一组一举”,指举证方按照一定的标准如罪名、被告人人数、证据种类等对全案证据事先进行分类、组合后,以“组”为单位向法庭出示。所谓批量式举证程式,即“一案一举”,亦称为“打包式举证”,指举证方将与本案犯罪事实有关的全部证据,一次性地向法庭进行举证。
从法理上讲,这三种证据出示方式各有利弊。逐一式举证是举证方式的理想状态,因为,“一证一举”方能做到“一质一认”,如此最有利于对证据进行全面审查和评价,但这种举证方式的弊端也很明显,就是效率低下,尤其是对于案情复杂、证据数量大的案件,逐一举证、一证一举一质一认,将使庭审变成“牙科手术式”的诉讼,冗长而迟延。因此,实务中往往只是对案件中的重要证据、关键证据采用逐一式举证方式。
分组式举证,是目前庭审实战中,公诉人最熟悉也最常规的举证方式,分组式举证的原理是证据类型化,即按照不同标准和需求对全案证据进行分类并分组,进而以“组”为单位向法庭出示证据。至于具体的分类或分组标准,实务中则是“八仙过海、各显神通”,有的以罪名为标准,例如,对于一人犯数罪的案件,公诉人通常会以各个罪名为标准来对证据分类,进而在庭审中以罪名为标准来分组出示;对于同一罪名但由多笔(次)犯罪事实所构成者,公诉人也习惯按照每一笔(次)犯罪事实为标准来进行分组举证;共同犯罪案件中则习惯以被告人为标准,将同一被告人的所有犯罪证据列为一组出示。当然,实践中也存在“二次”甚至“三次”分类、分组的做法,即穿插使用多种分类标准组合示证。例如,对于数人共犯一罪或数人共犯数罪的共同犯罪案件中,公诉人往往会先以被告人为标准进行证据分组,然后再以该名被告人所犯多项罪名为基础进行分组。客观地评价,分组式举证的方式优势是非常明显的,因为分组即意味着逻辑化、条理化,分组的结果往往意味着每一组证据都有一个相对集中的主题(证明对象),而主题集中则更容易凝聚争点和焦点,从而增加质证的实效性。但其缺点也有,这就是,有的证据如证人往往具有多重证明价值,可以同时证明多个构成要件事实,但分组举证却可能导致该证据多次重复使用,如证人可能被迫多次出庭作证,甚至使有的“王牌”证据如直接证据可能在一次次分类中损耗了证明价值,变得不那么突出和重要。
批量式举证,毋庸多言,其价值基础在于集约化作业产生规模效益,因为,批量举证本质上是一种“集约化”“大单位”的举证作业方式,能够产生规模效益。同时,批量举证意味着批量质证与批量认证,全程提高庭审效率,成为其题中应有之义。显然,这种举证方式,较之于其他举证方式尤其是精细化的逐一式举证,效率优势是非常明显的。但是,集约化、大单位作业在产生规模效益的同时,也难免百密一疏,忽略了对“小单位”即单个证据的全面审查和评价,影响证据调查的精细程度和精密度,实务中可能对辩护权的充分有效行使产生消极影响。
正因为上述三种举证方式各有利弊,实战中对于举证方式的选择,采取的是灵活多样的“战术”,即根据案件的类型和案情分别采用不同的举证方式,而无固定不变之成规。同时,由于实践中案件情况的复杂性,公诉人及其他举证主体可能需要根据证明对象的不同而综合采用多种举证方式。例如,对于单个案件中双方无争议或争议不大的事实,往往采用批量式举证,而对于重要的、关键性证据则采取逐一式举证;对于一人犯数罪、数人犯数罪的案件,则往往需要先采用分组式举证,在此基础上再根据证明对象是否存在争点选择采用批量式举证或逐一式举证。实践表明,综合采用多种举证方式,形成所谓混合式举证,才是庭审举证活动的制胜之道。
当然,实战中具体应当采用何种举证方式属于诉讼技能的范畴,应当由举证方根据具体案情和在案证据体系来选择、决定,刑诉法没有也不可能对此作出明确的规定。但是,如前所述,举证方式的选择采用,关系到庭审效率及效果,因而,实务中控、辩、审三方对于庭审中举证方式的安排实际非常重视,尤其是依法承担举证责任的检察机关,更是对庭审举证方式倾注了更多的心力进行总结、研究和安排。例如,最高检《出庭指引》第20条至第23条即对控方庭审举证方式的采用作了原则性规定:“举证顺序应当以有利于证明公诉主张为目的,公诉人可以根据案件的不同种类、特点和庭审实际情况,合理安排和调整举证顺序。一般先出示定罪证据,后出示量刑证据;先出示主要证据,后出示次要证据。”“根据案件的具体情况和证据状况,结合被告人的认罪态度,举证可以采用分组举证或者逐一举证的方式。案情复杂、同案被告人多、证据数量较多的案件,一般采用分组举证为主、逐一举证为辅的方式。对证据进行分组时,应当遵循证据之间的内在逻辑关系,可以将证明方向一致或者证明内容相近的证据归为一组;也可以按照证据种类进行分组,并注意各组证据在证明内容上的层次和递进关系。”“对于可能影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据,应当单独举证。”
客观而言,一方面,最高检《出庭指引》的上述规定是符合诉讼规律的,对于举证主体尤其是检察官的公诉工作而言具有重要的参考价值和指引作用。但另一方面,正如《出庭指引》自身所表述的,制定《出庭指引》的目的,是以“有利于证明公诉主张为目的”,因此,它对举证方式的规定,完全是站在控方的立场和角度,服务于控方的公诉目的。亦因此,法官在对庭审举证方式进行事先安排时,虽然应当尊重控方提出的举证方式,但又不可能照单全收。实践中,法官在尊重控方关于举证方式的意见的基础上,还应当综合考虑和平衡以下因素:
第一,庭前程序之必要性。例如,分组式举证和批量式举证,都会出现多个证据同时出示的情况,这对于被告方辩护权的充分有效行使是一个挑战,因为若无充分之时间进行辩护准备,法庭上被告方很难对控方成组、成批出示的多个证据,进行及时、充分、有效的质证。正基于此,实务中除了被告人认罪认罚的案件、简易程序案件和速裁程序案件之外,控方采用分组式举证和批量式举证的,原则上全案证据应当在庭前会议中进行证据展示。
第二,征求被告方意见。如前所述,批量式举证,可能会对辩方辩护权的充分有效行使产生消极影响。基于此,若控方提出庭审中拟采用批量式举证方式,法官应当先征求被告方的意见,若被告方表示反对,又有正当理由的,则法官应当商请控方改变庭审举证方式,若无正当理由,法官可以不予采纳。
第三,法官自身心证形成之需要。《出庭指引》第21条明确提出公诉人在采用分组式举证时可以按照证据种类进行分组。这一规定值得商榷,实践表明,按照法定证据种类分组举证,弊大于利。因为,主张按照证据种类分组举证,是认为证据种类一致则质证方式一致,可以提高举证、质证效率,但实际上证据种类虽相同,其证明对象却并一定相同,将证明对象各异的多个证据强行捏合、杂糅在一起出示,将使得主题分散、事实错乱,从法官心证形成的角度而言,这种分组式举证容易导致法官在证据调查时“一头雾水”、不明就里、不着要点,扰乱法官心证之形成。因此,法官在进行庭审证据调查安排时,对于举证方式还应当考虑如何才能有利于自身心证之形成这一重要因素。
必须指出的是,这种以证据种类为标准来进行分组的观点,在实践中曾有深刻教训。例如,成都市司法机关推行庭审实质化改革的过程中,曾经一度采用所谓“人证集中型出示模式”,即将案件中的所有人证(包括控辩双方的人证)编为一组,集中进行出示,人证逐个出庭、集中进行调查。当时之所以考虑将所有人证编为一组、集中进行出示,主要是考虑到人证作为同一类证据,其调查方法具有同一性且采用相同的调查技巧,即人证在调查方法上均采用控、辩双方发问(交叉询问或轮替询问)的方式进行调查,费时耗力,将所有的人证编为一组、集中出庭,有利于控、辩、审三方集中精力有针对性地对人证展开调查;同时,人证调查方法的技巧性、策略性较强,人证集中出庭,控、辩双方才能在不断的反复询问、来回拉锯中“渐入佳境”,并在思维惯性的作用下延续这种“工作状态”,进而有利于提高人证调查的质量。然而,这一改革的效果却相当令人失望。其经验教训在于:人证的证据种类虽相同,但各自的证明对象却不同,强行将所有人证编为一组、集中出示,犹如一盘“大杂烩”,在人证各说各话的同时案情也被扯得支离破碎。
(三)证据出示之顺序
证据出示的方式,并无法涵括证据出示之顺序,因为,无论是逐一式举证、分组式举证还是批量式举证,只要存在多个或多种证据,就必然面临着在庭审中应当先出示何种证据的难题。因此,证据出示的顺序,也是庭审证据调查安排时要重点关注的内容。
依据《刑事诉讼法》第50条之规定,刑事证据分为八种类型,但是各种类型之间的证据在庭审时该以何种顺序依次出示,刑诉法并未规定。有人认为,《刑事诉讼法》第50条既然依次列举了八种证据种类并标明了序号,那就意味实务中可以根据刑诉法对八种证据种类的排序来依次出示证据。笔者认为,不能将《刑事诉讼法》第50条解释为是对于庭审中证据出示顺序的强行要求和硬性规定。事实上,从立法目的考察,《刑事诉讼法》第50条对八种证据种类的排序并无任何内在逻辑可言,立法上除了为防止“口供中心主义”,而将“犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解”这一证据种类在顺序上刻意置后,同时为凸显物证的重要性而将其置顶外,对其他种类证据的排序,并无任何内在的逻辑性可言,因此,如果强行要求以法定证据种类的排序来作为庭审中证据出示的顺序,是没有法理依据和逻辑合理性的。
从实务角度观察,安排证据出示的顺序,实际包含两种情形:
一是以“组”为单位的证据出示顺序。所谓以“组”为单位的证据出示顺序,是指当举证主体采取分组式举证时,哪一组证据先出示?何者后出示?逐一式举证和批量式举证不存在这个问题,但当采取分组式举证时,由于在案证据被分为了不同的组别,那么就必然面对哪一组证据先出示而何者后出示的选择题。对此,最高检《出庭指引》第20条规定:“一般先出示定罪证据,后出示量刑证据;先出示主要证据,后出示次要证据。”按照上述要求,应当先将全案证据分为“定罪证据”与“量刑证据”,庭审举证时中先出示定罪证据、后出示量刑证据;或者将全案证据分为“主要证据”与“次要证据”,庭审举证时先出示主要证据、后出示次要证据。应该说,上述规定对实务操作是有一定的指导意义。首先,我国经过近年来的庭审实质化改革,法庭量刑程序已经具有相对独立性,将证据分为定罪证据和量刑证据而分组出示,确实有其合理性。同时,在逻辑关系上,定罪在先、量刑在后,只有当被告人的犯罪事实被证明成立时,才能考虑对其量刑的问题,因此,法庭举证时应当先出示定罪证据,后出示量刑证据。其次,各个证据的价值即证明力在客观上存在差异,据此将证据分为主要证据和次要证据,并在法庭举证时先出示主要证据,可以率先奠定证据锁链的“基本盘”,起到“定海神针”的作用,减少被告人的侥幸心理和抵赖行径,保障庭审效果的实现。
值得注意的是,成都市《举证规则》第22条在最高检《出庭指引》的基础上进一步将以“组”为单位的证据出示顺序归纳为以下三项基本原则:(一)先出示定罪证据,后出示量刑证据;(二)先出示无争议证据,后出示有争议证据;(三)对于指控的犯罪事实,按照具体案由予以区分。其他犯罪事实可以按照案件来源、犯罪后果、犯罪起因、犯罪发生过程、涉案物品去向的顺序进行举证。上述规定,除了第一项原则与最高检《出庭指引》的内容重合外,第二项和第三项原则在实务中同样极具指导意义。
首先,根据是否存在争点,将在案证据分为“无争议证据和有争议的证据”两组,要求先出示无争议的证据组、后出示有争议的证据组,这与庭审实质化改革的目的完全一致。如前所述,庭审实质化改革并非对全案证据和事实平均用力,一律进行实质化审理。所谓实质化审理,只能针对案件双方争议的焦点进行集中审理。因而,庭审实质化的前提是繁简分流,即对于无争议的证据和事实简化审理,而对有争议的证据和事实则坚持实质审理,因此,庭审中对于无争议的证据组先行出示,而将有争议的证据组押后出示,可以使法庭在对无争议证据迅速、简化调查之后,将主要的时间和精力集中于对争议证据的实质化调查上,这有利于法庭把控整个庭审节奏,合理分配时间与精力。
其次,根据案件发生、发展的逻辑顺序,将在案证据按照案件来源、犯罪后果、犯罪起因、犯罪发生过程、涉案物品去向等不同证明对象分为若干组,并按上述逻辑顺序依次出示各组证据,这种证据出示顺序被称为“案情发展模式”,即按照案情发展的顺序和证明案情的进程来依次出示各组证据。这也是成都市司法机关在推进庭审实质化改革过程中积累、总结、贡献的一项有益经验。从法理上讲,法庭举证之目的在于说服法官支持举证方所主张的事实,因此,证据调查的顺序应当要有利于法庭查明案情、形成心证。在推行庭审实质化改革的大背景下,由于合议庭主要成员庭前不阅卷,举证方按照案情的发展顺序和证明案情的进程来举证,将全部证据演绎为案件事实,便于合议庭更精准地掌握案情发生、发展的全程全貌;而且,按照案情的发展顺序和证明案情的进程来举证,使得证明对象具有同一性的多个证据,可以先后、接续出示,这就使得在同一个事实争点上往往会有多个不同种类的证据相互印证,增强了质证的针对性和有效性,并有利于法官认定事实。
在成都市司法机关提出的案情发展模式的基础上,笔者构想了一种更具可操作性的证据分类标准和证据出示顺序,即根据案情发生、发展的时间顺序,将在案证据略分为“事前证据”“事中证据”和“事后证据”,并以此为序在法庭上对其依次进行出示。所谓“事前证据”,即犯罪行为发生、实施之前的,用于证明案件起因、案件来源、作案动机以及犯罪预备行为等要素的证据;所谓“事中证据”,是指用于证明犯罪行为实施过程(如犯罪主体、行为次数、时间、地点、数额等)和犯罪结果的证据;所谓“事后证据”,则是指用于证明犯罪行为所造成的影响、被告人的到案情况、案件侦破过程以及涉案财物去向等的证据。从事前证据,到事中证据再到事后证据,基本可以运用证据演绎案件发生、发展的全过程,依循这一顺序出示证据,逻辑清晰、条理清楚、要素齐全、争点突出,便于质证、认证。
二是以“个”为单位的证据出示顺序。上述关于以“组”为单位的证据出示顺序规定,并不能完全解决证据出示的顺序问题。这是因为,无论哪一组证据先出示,每一组证据中仍然包含了多个或多种证据,例如,定罪证据组中可能既有物证、书证,也有人证,究竟是先出示物证、书证,还是先出示人证呢?这正是以“个”为单位的证据出示顺序要解决的问题。这一问题也正是当前司法解释和规范性文件所遗漏的问题。对此,实务中的认识和做法不一。以成都市司法机关为例,在推行庭审实质化改革的过程中,成都市司法机关曾尝试了多种证据出示顺序,包括采取所谓人证调查前置式,即先出示人证、再出示实物证据。但实践证明这种顺序安排有利有弊但总体而言效果并不好。在庭审实质化改革背景下出庭的人证都是案件的关键人证或曰重要人证,因而,出庭人证的陈述内容通常会涉及争点事实,在法庭调查阶段一开始就集中调查人证,便于法官尽快了解和掌握案情,明确审理的重点和思路,且由于开庭前期时间较为充裕、可控性强,先集中调查人证,可节约人证候庭的时间并可以有效分配庭审时间、控制庭审节奏。但问题在于,一开始就出示并调查人证,对于控、辩双方在质证时提出的一些细节性问题或意见,法官可能不明白控、辩双方发问的目的和意旨,一头雾水。此外,在其他证据尚未经举证出示之前,法官亦无法结合其他证据针对部分关键事实向人证发问,进而影响到法官对全案证据和案件事实的查明。因而,在安排以“个”为单位的证据出示顺序时,最佳方案应当是先出示物证、书证等实物证据,然后再出示人证。之所以应当先出示物证、书证等实物证据,是因为经验表明,“物证经常能传达对物体最生动的印象,因此应当是查明案件真相过程中首选的证据种类”。庭审举证时先出示实物证据,可以向法官传递关于证据和事实的具体形象,并使其产生生动的印象,从而初步勾勒出案情的基本概况,然后再出示人证加以印证,通过人证出庭作证对案情进行充实和细化,以此增强法官的内心确信,从而有利于法官心证之顺利形成。
(四)证据出示之要求
一份证据,该当具备哪些条件、以何种形式提交于法庭,这就是证据出示的要求,这也是庭审证据调查安排时应当予以明确的内容。实务中关于证据出示的要求,历来存在摘要式举证和详尽式举证两种模式。所谓摘要式举证,是指举证方只宣读证据的名称而不演示、宣读或播放证据的具体内容,或者只对证据的具体内容进行摘要式演示、宣读或播放;所谓详尽式举证,是指举证方全面、详细演示、宣读或播放证据材料的全部内容。比较而言,摘要式举证的优势在于可以节约庭审时间,提高庭审效率,缺点是并未展示证据全貌,不利于对方质证和法庭认证;与之相反,详尽式举证虽有利于展示证据全貌,但却耗时耗力,容易拖延庭审。
为客观详实反映实务中摘要式举证和详尽式举证的运用情况,笔者根据成都市司法机关在庭审实质化改革中公布的部分案卷材料统计了两组对比数据,如下表1和表2:
根据表1和表2的统计数据,我们可以初步得出以下结论:
第一,无论是控方还是辩方,在庭审举证时采用摘要式举证的比例均超过详尽式举证。同时,无论是控方还是辩方,除了因为证人出庭作证无法适用摘要式举证之外,其他七种证据种类或多或少都采取了摘要式举证。这表明,摘要式举证事实上已经成为实务中主要的乃至基本的举证要求。在与部分参与庭审实质化改革的主审法官座谈时,他们表示其中的原因在于,庭审中控方出示的证据基本都在案卷中,而承办法官庭前已经阅卷,对于证据的基本内容早已了然于胸,而辩方出示的证据也在庭前会议中进行过证据展示,或在开庭前已经提交到法庭,承办法官亦已经有所了解。故庭审时控辩双方均无须再详尽出示所有证据,法庭调查时承办法官重点关注的也只是对方的质证意见。
第二,辩方采取详尽式举证的比例远高于控方。如表1和表2所示,在详尽式举证的适用比例上,辩方为44.5%,控方则为9%,前者远高于后者。其中的原因可能在于,实务中控方的证据数量较大,若对所有证据皆一一采取详尽式举证,既耗时费力,又无必要,所以主要采取摘要式举证;而辩方能够举示的证据数量本来就不多,仅有的少量证据就显得“敝帚自珍”,更愿意采用详尽式举证。
摘要式举证在实务中的高比例运用,尤其是控方大量采用摘要式举证,潜藏着某种隐忧,可能冲击庭审实质化改革的成果。例如,在前述各种举证方式中,逐一式举证是最精细、精密的举证方式,最能全面保障被告方的辩护权,但是,如果控方在庭审举证时虽然采用逐一式举证方式,但在具体举示证据内容时,却大量采用摘要式举证,而很少全面、详尽地展示相关证据的具体内容。这显然就在实质上架空了逐一式举证方式的功能优势,而不利于被告方全面质证,对于辩护权保障极度不利。
另外,辩方对于详尽式举证的高比例适用,也可能会不当减损庭审的效率。前文数据已经表明,辩方在庭审中运用详尽式举证的比例远高于控方。但通过对辩方所举证据的进一步考察,却发现辩方以详尽式举证所举示的证据并非都是本案的争议性证据,其中也包括了部分无争议证据。对于无争议证据,本应当简化调查,采取详尽式举证只会大幅增加举证时间,影响庭审效率。
实际上,究竟是采用摘要式举证还是详尽式举证,应当以证据本身是否具有争议为标准,对于无争议的证据或争议不大的证据,自然可以采用摘要式举证,而对于有争议的证据,原则上则应当采用详尽式举证。上述原则应当在进行庭审证据调查安排时事先予以明确。
来源：《中国刑事法杂志》