云亭法评|过失性辞退,企业切勿存有"过失"
过失性辞退,企业切勿存有"过失"
作者/常洪雷（北京云亭律师事务所）
一、违法解除：后果不能承受之重
如本人《企业规章制度设计避坑指南》中所述，整体来看，司法实践中，因用人单位单方解除劳动合同引发的违法解除劳动合同赔偿金（少部分为要求继续履行）案件，用人单位败诉占绝大多数。该类案件中，企业败诉的原因多种多样，比如企业规章制度缺位、瑕疵，证据留存意识差，解除未通知工会程序违法等等。
多数情况下，若企业系违法解除，司法机关会按照劳动者的主张要求企业支付违法解除劳动合同赔偿金，赔偿金数额为我们通常说的“月工资标准×2N（N为工作年限）”，这无疑大大增加了企业的用工风险和用工成本。
此外，少数情况下，部分劳动者基于某些考量，可能会不要赔偿金，而要求继续履行劳动合同。如《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》明确：用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。也就是说，在劳动者要求继续履行劳动合同情形下，企业不仅仅要继续履行合同，为劳动者恢复工作岗位，客观上增加了人事管理的困难，还应向劳动者支付“一裁两审”整个诉讼期间的工资，可谓后果不能承受之重。
二、冲动是魔鬼，开除要“四审”
一般而言，过失性辞退案件中，司法审查的范围主要包括，规章制度是否已经民主程序制定、是否已向员工公示，规章制度的内容是否合法、合理，解除行为是否已通知工会，解除行为所依据的基础事实（员工违纪事实）是否真实存在等等多种事项。上述种种，任一事项的欠缺均会导致企业的败诉，企业以员工存有过失为由辞退员工时，可谓步步惊心。
符合过失性辞退条件下，用人单位完全有理由开除不合格员工。但有理由，并不代表能打赢官司，问题的关键还是证据。比如，《劳动合同法》规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示、告知劳动者。若相关规章制度未向劳动者公示、未告知劳动者，该规章制度不能作为用人单位解除劳动合同的依据，否则用人单位的解除行为违法，而是否经过公示、告知程序，由用人单位承担举证责任。又如，员工违反了某项规章制度，规章制度也明确规定了该情形可以解除，但员工违纪只是客观事实，而非法律事实，法律事实必须要通过证据进行证明。毕竟，真实情况用人单位清楚，员工自己也清楚，但裁判者不是事件的亲历者，他并不清楚。所以，用人单位必须举证证明员工存有违纪的事实，没有证据支撑，该事实在法律意义上就被视为不存在，而用人单位依据“不存在”的事实开除员工，当然属于违法解除。
所以，在员工违纪情形下，用人单位应避免“冲冠一怒”即将员工“秒开”。从举证责任角度看，用人单位在单方解除劳动合同关系前，必须审查：是否存有合法、合理的规章制度依据？规章制度是否经民主程序制定？是否已向员工公示？是否有证据证明解除行为所依据的基础事实（员工违纪事实）是否真实存在？在上述事项皆满足且有充分证据支撑的情况下，才能避免败诉风险，降低用工成本。
三、如何留证？
现实中，很多企业证据留存意识差，导致最终败诉。如，规章制度虽已实际向员工进行了公示、告知，但并未留痕；员工违纪时，并未及时调查、确认并留存证据，产生争议后，证据早已消失，难以搜集。针对于此，用人单位留存证据应注意的事项如下：
（一）
规章制度制定民主程序证据
1.收集并保存选举职工代表的证据；
2.召开会议前，置备签到表由参会人员签字；
3.召开会议时制作会议记录、形成会议纪要，并由参会代表签字；
4.规章制度制定过程中，与工会沟通协商相关材料，由工会签章。
（二）
规章制度公示、告知证据
一般而言，用人单位对规章制度的公示、告知，可通过公告栏张贴、发送电子邮件、官网公布、学习培训、考试、员工手册发放等方式进行。
▽1.公告栏张贴与官网公布均存有证据效力瑕疵风险。以公告栏张贴为例，因有时不能排除用人单位在发生争议后事后弥补、“制造”证据情况，以公告栏张贴方式公示规章制度时，仅以拍照方式留证存较大法律风险，故用人单位在张贴时应同时录制视频，条件允许情况下可进行公证；此外，应尽量与电子邮件、培训等方式一并进行，避免单独以该方式告知劳动者。
▽2.以电子邮件告知劳动者时，为避免产生争议后劳动者否认其为相关电子邮箱使用人的情形，应将劳动者的邮箱地址在劳动合同中予以列明，并由劳动者确认向该邮箱的送达为有效送达。此外，应要求劳动者在收到电子邮件后，回复确认已收到且知悉规章制度的相关内容。
▽3.规章制度的培训、考试是较为稳妥、有效的告知方式。以培训为例，采用该方式时，应由参与培训的员工签到，并记录下培训时间、地点、与会员工、培训内容等。
▽4.员工手册发放时，应在劳动合同中由劳动者手写“已领取员工手册且以对规章制度的内容知悉”进行确认，也可在向员工送达员工手册时由员工在单独的签收确认文件上签字确认。当然，用工单位应切实维护劳动者权益，不能一签了事，而不向劳动者实际送达。
需要说明的是，为避免举证风险，对于规章制度的公示、告知，用人单位在条件允许情况下应尽可能通过多种形式并用的方式进行，并均留存书面证据。
（三）
违纪事实证据
诉讼是以证据为基础展开的，而现实中很多证据容易消失、难以保存。比如，员工在车间抽烟严重违纪情形，即使被抓现行，抽烟事实的证据也难以取得，总不能让员工再抽一根然后由用人单位拍照、录制视频作为员工违纪的证据吧？用人单位若径行辞退员工，而员工在主张违法解除时否认在车间抽烟的事实，用人单位将直接面临无证据可提交的困境。此外，比如监控等证据，均具有一定的保存期，且期间较短，而劳动仲裁或诉讼往往会发生时间较晚，在劳动仲裁部门通知用人单位应诉时，监控证据早已不能调取。
故此，用人单位应建立违纪调查和询问制度，即用人单位在发现员工违纪后，由人事部门或相关负责人进行拍照、录视频、调取监控等，对违纪事件所有相关材料进行搜集、保存；同时对违纪员工进行询问并制作询问笔录，记录违纪时间、经过、在场目击人员等全部事实，并由违纪员工签字确认。考虑到可能存有部分员工拒绝签字情形，在对违纪员工询问时，应同步录音。此外，用人单位可同时对在场目击人员询问、制作询问笔录，作为员工违纪事实的佐证。
（四）
通知工会证据
依据法律规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。故用人单位在确定解除与员工的劳动关系时，应将解除事实和依据通知工会，并要求工会盖章书面回复，交由用人单位留存。
四、解除通知书该咋写？
一般而言，过失性辞退情形下，解除通知书应至少包括员工的个人信息（如姓名、身份证号、岗位等）、解除所依据的事实和理由、解除时间等基本信息。需要特别说明的是，解除通知书中所载明的解除所依据的事实和理由必须明确、具体。现实中，有些用人单位因为疏忽，或者想给自己留下更多的“回旋余地”而简要写“因你严重违反了公司的规章管理制度”，甚至不写理由，仅写“经研究，现与你解除劳动合同关系”。事实上，司法实务中裁判机关不会认可用人单位在诉讼程序中“补充”的具体解除理由，亦即，未写明解除理由的，司法实务中通常认为用人单位系无理由单方解除。所以，一旦解除决定作出后，解除的理由是不可补充也是不可更改的，在解除通知书制作过程中，切勿玩“小聪明”笼统写因员工违反规章制度而解除。
同样的问题，在员工存有多项违纪行为情形下，应尽量将所有违纪事实均在解除通知书中载明。“开除两次”看似无必要，但从诉讼风险角度考虑，因为存有证据瑕疵或者规章制度合法性、合理性不被认可等可能性风险，列明解除所依据的多项事实能最大化降低败诉风险。
最后，需要注意的是：首先，解除所依据的事实，应为未经惩戒的事实（不考虑过错累计制度）。所谓“罚了不打，打了不罚”，因同一事实而对员工实施多次处罚，一般难言合理。如，员工因重大过失导致公司财产受损，公司给予员工严重警告处分后，再依据该事实将员工开除，一般也会被认为违法解除。其次，员工违纪后，解除决定应在合理期限内作出，如员工在符合过失性辞退条件情形下，公司半年后才依据相关事实辞退员工，亦难言合理。
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