从一起商品房销售合同纠纷谈开发商阶段性担保责任的风险与规避（下）

文/王宏宇

国浩律师（北京）事务所

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摘要：在民法典、担保制度司法解释背景下，开发商在不解除商品房销售合同的情况下，能否依据新的法律规避阶段性担保责任的风险？

前一篇文章提到购房人逾期归还银行按揭贷款，开发商在代偿后请求解除商品房买卖合同，可能会出现法院不予支持的情况。在商品房买卖合同无法解除的前提下，依据民法典、担保制度司法解释的规定，开发商应当如何进行救济呢？

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担保制度司法解释支持抵押预告登记权利人的优先受偿权，开发商应积极促成办理抵押预告登记，从而降低因购房人逾期还贷给开发商带来的风险

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“担保制度司法解释”）第五十二条第一款规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

担保制度司法解释五十二条的规定明确肯定了抵押预告登记权利人的优先受偿权，即权利人在办理抵押预告登记后，如案涉房屋已进行所有权首次登记，则权利人对抵押财产享有优先受偿权。因此，在购房人逾期还贷时，开发商如不选择解除合同，则可以与银行协商提前到期的时间，由开发商先代偿个别期的按揭贷款，待案涉房屋进行首次登记后，再让银行宣布贷款提前到期，并直接行使优先受偿权。此时，开发商与贷款银行的利益均能得到保障。

相关案例：（2021）川15民终190号、（2020）津0102民初6583号

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如银行未选择行使优先受偿权，而是要求开发商代偿全部贷款本息时，开发商应当如何救济？

大多数银行均会在合同中约定，其有权选择实现担保权利的顺序。因此，很可能会出现银行对案涉房屋已享有优先受偿，却选择由开发商来承担担保责任的情形。像前文笔者所提到的商品房销售合同纠纷案中，某银行的借款合同中就有这样的约定。开发商在代偿贷款本息后，可以依据民法典第七百条、担保制度司法解释第十八条的规定进行救济。

民法典第七百条规定，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。

担保制度司法解释第十八条规定，承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。

根据上述规定，开发商作为保证人，在承担担保责任后，在不得损害债权人的利益的条件下，可享有债权人对债务人的权利，即享有包括对债务人财产的抵押权等担保物权、迟延利息或者违约金。因此，保证人可享有的权利应当包含因抵押预告登记而享有的优先受偿权，开发商在承担担保责任后，可以向购房人主张对已办理抵押预告登记且已首次登记的案涉房屋享有优先受偿权，从而通过案涉房屋获得救济。

相关案例：（2020）最高法民终690号

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案涉房屋如已被预查封，其受偿顺序应当如何确定？

购房人逾期归还贷款本息，往往是因为购房人清偿能力下降，其有可能已经被列入失信被执行人黑名单，甚至案涉房屋已经被购房人的其他债权人预查封。在此情形下，案涉房屋的受偿顺序应当如何确定？开发商代偿后能否行使对案涉房屋的优先受偿权？这取决于预查封与抵押预告登记的时间先后。

如抵押预告登记在预查封之前办理，则预告抵押权人的权利优先于预查封权利人。抵押预告登记后办理的预查封登记，也不应影响商品房抵押预告登记转抵押权首次登记。

但在房屋已经被预查封的情况下，还能够办理抵押预告登记吗？依据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十二条的规定，在预查封期间不得办理抵押、转让等权属登记手续。因此，在预查封后很可能无法办理抵押预告登记。但是，在一些地方，由于房管局和不动产登记中心的系统没有接口，且两部门之间信息互动比较滞后，则有可能将预查封与抵押预告登记分别在不同的管理部门办理成功，从而导致在预查封后又办理了抵押预告登记手续，在此情形下，预查封登记在前，抵押预告登记在后，能否依然支持抵押预告登记权利人的优先受偿权呢？

担保制度司法解释第五十七条赋予了动产买卖价款超级优先受偿权，而本案所涉及的是不动产买卖价款的贷款抵押权人就买卖标房屋能否享有优先受偿权的问题。笔者认为从公平合理的角度上来看，可以参照动产买卖价款优先权的制度，只要在贷款抵押合同签订后的合理期限内，当事人办理了抵押预告登记，法院就应当在标的房屋进行首次登记后，支持抵押预告登记权利人的优先受偿权。

但是，由于目前并没有类似的法律规定，且在预查封之后办理抵押预告登记也无法律规定可以支持，因此，在实操中法院不能支持优先受偿权的可能性更大。

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在民法典及担保制度司法解释背景下，开发商应当如何进行风险防范？

前文已述，在购房人逾期付款导致开发商代偿后，开发商请求解除合同目前尚存在一定的不确定性，因此，笔者建议开发商要约定明确的解除条款之外，还可以从以下几个方面进行风险防范：

1、在办理银行按揭业务时，开发商应明确要求银行办理抵押预告登记。

2、在购房人违约时，尽量协调银行在房屋首次登记后再提起诉讼，并要求其直接行使优先受偿权。

3、开发商及银行可以在合同中明确约定一定期限内未办理完成抵押预告登记时的解除条款。

4、如现有的商品房销售抵押贷款中，银行存在未办理抵押预告登记的情况，开发商应积极协调当事人立即补办抵押预告登记。

结合前文所述的某某与北京某房地产公司商品房销售合同纠纷案，北京某房地产公司解除商品房买卖合同的诉请已经被法院驳回，其应当立即与当事人协调办理抵押预告登记，以防止案涉房屋被购房人的其他债权人预查封，从而导致公司在代偿后无法追偿的风险。