民事检察监督证据的运用规则（上） | 抗诉真言
实践中，检察官除了参照适用《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》外，缺乏符合检察监督特点的特殊的证据规则适用。基于检察监督承载职能的特殊性，此阶段证据的特殊规则应当受到更多重视，并作为该阶段重点问题进行研究。推荐胡博士此文，其从检察监督的特性出发，研究检察监督证据来源、证据范围及证据效力的特殊结构和运用规则，有实践指导与填补理论空白的双重意义。
胡思博，中国政法大学诉讼法学研究院助理教授（民事诉讼法），“2011”计划国家司法文明协同创新中心研究人员，最高人民检察院直属国家检察官学院与中国人民大学法学院联合培养博士后
注：本文原载于《当代法学》2017年第1期
一、民事检察监督证据的来源
“法院作出的裁判应当被推定为正确的，是否有错误必须先有调查、先有证明。”民事检察监督证据的来源应划分出层次性和秩序性，后来源证据作为对前来源证据的补充，呈现证据来源强度逐级加强的态势。在前来源证据业已充分的情况下，对后来源证据的取得并非必要。
（一）引发或抵制民事检察监督启动的立案型检察监督证据
1.监督申请人在提出监督申请时的举证
“检察院是被动地进行法律监督，不可能主动对民事案件中已经发生法律效力的判决和裁定进行审查。因此也存在对来源于利害人或社会其他渠道的抗诉信息进行审查确认的问题。”监督申请人在民事检察监督案件中的举证活动从申诉前的准备开始，历经向检察机关申请监督，检察机关控申部门受理监督申请、检察机关民行部门审查监督申请和作出监督决定，法院审查监督(检察建议案件)、进行再审或行为纠错、案件终结等全部监督活动。
首先，监督申请人在申请再审型或纠违型检察监督时应当进行举证，证明生效裁判、审判行为或执行行为存在违法的证明责任应由监督申请人承担。
该举证就监督案件的受理要求而言属于义务，就受理之后的审查要求而言则属于权利。“当事人向检察机关申诉，有提供证据的权利。但不能将此举证权利改变为义务，令当事人必须举证。”监督申请人在申请监督过程中所应证明的是法定监督事由的存在，而非自己的实体性权利或程序性权利受损。虽然权利受损在一定情况下也是法定监督事由存在的证据之一，但证明的方向和目标截然不同。“作为一方当事人，监督申请人是案件中最初的证据收集和提供者，其肩负利用收集到的证据说服检察机关启动检察监督程序的重任。所以，监督申请人除了要提供证明原审裁判错误的证据，还要提供支持其诉讼请求的证据。”监督申请人所提交的证据既包括对原审证据的重新整理和再收集，也包括支持其申诉主张、证明原审审判结果、审判行为和执行行为存在错误的诉后证据。
此外，《监督规则》对当事人申请检察监督进行了诉讼化改造，将审判中的复议、异议、上诉和再审的行为和程序设置为申请监督的强制前置程序，未经上述诉讼阶段且无正当合法理由的，控告检察部门将对监督申请不予受理。为此，监督申请人在申请检察监督时除提交监督申请书外，还应一并提交上诉状、二审裁判、再审申请书、驳回再审裁定、再审裁判、复议申请书、复议结论、异议申请书或异议结论等法律文书。上述法律文书的基本属性为证明监督符合法定程序的程序性证据，其派生属性为对原审案件中的相关实体争议及法院的处理结论进行相关反应，亦属于实体性证据。即便当事人在某些案件中没能提供任何证明其申请主张的实体性证据，上述单独存在的程序性证据也能成为收集实体性证据的线索，为检察机关依职权主动调查收集实体性证据起到引导作用。在大陆法系的证据理论中，存在摸索证明的问题，其是指“负有证明责任之当事人，无法详细得知应证事实之关系，为了获得有关事实之具体资料，而就证明命题为一般性、抽象性的事实主张，所为之证据声明。”摸索证明作为当事人在审判中惯用的“诉讼技巧”，将造成证据收集的盲目扩大化和空洞化，故不应支持。但是，民事检察监督制度不同于民事审判，检察机关负有依职权启动监督以纠正违法审判的义务，故审判中的证明责任分配理论不能完全适用于民事检察证据，为此应准许监督申请人在提出明确的监督请求的同时，仅将原审法律文书作为证据提交。此外，对特殊侵权案件的裁判结果申请检察监督时，鉴于审判中实行部分侵权事实证明要件的证明责任倒置，故若监督申请者为被告，则审判中举证责任倒置的侵权要件仍由其承担证明；若监督申请者为原告，则举证责任倒置的侵权要件改由其进行反向证明。
其次，检察机关应对监督申请人所提交的证据进行综合判断分析。
检察机关出于判断被申请监督的对象合法性的需要，应当审查当事人所提出的证明诉讼结果、审判行为或执行行为存在违法的证据，即对是否受理监督申请的判断。在《监督规则》所创设的“受理监督申请与审查监督事由相分离”的新型监督模式下，申诉材料的有理与否是当事人的监督申请能否得到民事控告部门受理的关键之所在。
目前法院对一审案件的起诉实行立案登记制，旨在保护当事人的诉权行使范围，扩大对诉讼权益保护力度，对起诉只进行形式要件的审查，最大限度的将民事纠纷纳入法院的审理范围。其中，起诉中的证据条件已宽泛的设置为只要求起诉人提供证据材料，在立案阶段并不直接对该证据的客观性、关联性和合法性进行审查。检察监督申请权作为诉权的延伸，应该遵循此种正确的司法规律，但同时也应把握检察监督公权性的特点。与法院对起诉证据的单一形式性审查相比，检察机关对申诉证据的审查标准应略高，但审查程度也只需达到“诉讼结果、审判行为和执行行为有可能存在错误”，即排除“绝对不可能”即可。“检察监督不可能像民事诉讼那样设置一种对抗式抗辩结构，自己作为中立的事实认定或裁决者。”为此，当监督申请人提出的证据与生效裁判所采信的证据相矛盾时，申诉证据只要被查证属实，即便对其能否推翻生效裁判所采信的证据尚无法进行准确判断，检察机关也应受理监督申请人的监督申请。
2.检察机关依职权提起检察监督所依据的线索材料
检察机关依职权提起监督的线索来源包括当事人及其他诉讼参与人的举报和控告、民事检察人员在办理申诉案件过程中自行发现的违法裁判、上级机关交办或有关部门转办的材料、人大代表和政协委员转交的材料等。检察机关对民事诉讼结果依职权提起的监督中，证明生效的判决、裁定和调解书存在错误的责任由检察机关自行承担，但可要求知情案外公民、有关单位和组织就其提供的材料和案件中的相关事实进行说明。接受检察机关调查核实的公民、单位和组织应为对生效裁判的公正性有所了解的人，而非仅知晓双方当事人之间争议事实的人，其负有配合调查核实的义务。有关单位和组织向检察机关提供证据、协助调查是其法定义务之所在，但检察机关无权要求其提供与该案无关的其他情况。检察机关向相关人员了解案件情况时，相关人员应当积极配合，若其无理拒绝，检察机关可采取适度的强制措施。
（二）检察机关书面审查核实原审证据所发现的派生型检察监督证据
检察机关通过书面审查核实原审证据所发现的瑕疵或错误定案证据在性质上属于派生型检察监督证据，即该证据曾作为审判证据在诉讼中使用过。检察机关实施审查核实的目的在于了解案件原审情况、形成内心确信。检察机关的审查核实应本着全面的原则，手段应以书面审查为主，目标在于考察判断法官是否合法运用了审判权，范围应以原审定案证据为限，不可随意、过度扩充，不能超出原生效裁判和调解书的认定范围，不能超过法院正在进行的审判活动范围。检察机关的审查核实是对法院已收集的证据的检查、核对与分析，民事检察监督作为事后的外部监督，应坚持历史唯物主义标准，检察机关对法院生效文书及审判行为正确与否的判断应以法院进行裁判之时所应掌握的全部证据范围为标准，切不能以事后获取的证据来评判法院在当时证据条件下的审判，但是对当事人在原审举证期限届满前提交、但最终未被法院采纳的证据应纳入审查核实的范畴。“民事检察官还应当努力提高审查案件的综合能力，善于从有限的材料中发现问题，而非依赖相对耗费司法资源的调查。”
民事检察监督证据与民事审判证据存在一定的差异，但可以进行竞合与转换。“证据调查可分为形式调查和实质调查两种，形式调查重在证据资料的收集，属于立证范围；实质调查，重在证据制度之发现，属于判断范围。在采当事人主义之立法例，形式调查，属于当事人；而实质调查，则属于裁判者。”民事检察监督证据的功能不在于查明案件事实，也不在于解决民事纠纷和处理民事争议，而是对民事诉讼的合法性进行法律监督。“关于检察机关在民事审判证据收集程序中的地位和作用，不宜将其与当事人、代理律师、法院并列，视其为民事审判证据收集程序的当然主体。”检察监督证据与审判证据在性质上是截然不同的，但在内容上又可能存在重合。“证据被用于证明审判活动是否合法时，为监督证据；被用于证明诉讼主张是否成立时，为审判证据。同一证据可以有多重证明功能，既可以被检察机关用作监督证据，也可以被当事人用作审判证据。”同一证据材料可具备审判证据和检察监督证据的双重属性，此种具备可能是同时具备，可能是先后具备，也可能是本应成为而没能成为审判证据，进而最后转变为检察监督证据，即证据本体早已存在，但其作为检察监督证据的属性在后来才被发觉；还可能是最初以检察监督证据的形式出现，最后在再审中法院采纳进而转化为审判证据。
调卷和阅卷是检察机关书面审查核实原审证据的首要、基本、必备方式和主要方式。“案卷审查是检察机关开展民事监督的基本方式。”检察机关审查核实已经做出生效裁判的民事案件是通过核查已经发生的诉讼活动进而推断已生效民事裁判或调解书的合法性。完备的原审卷宗应完整记录诉讼的全过程，记载着整个案件的争议焦点、审理过程、主要证据、裁判依据等案件的有关情况，包含着相关的诉讼文书，是裁判赖以存在的基础，是发现和查找违法违规行为并继续深入的最直接有效的线索。检察机关通过阅卷可以全面了解案情，在把握法官审判思路的基础上对审判活动合法与否进行判断。检察机关在履行法律监督职责的过程中，可根据需要调阅、查阅人民法院的审判卷宗。调阅本身就包含了查阅的行为，其在性质上比查阅更为的宽松，因此可调阅的范围与可查阅的范围应根据卷宗的属性和案件的具体情况予以区分，对于电子卷宗可实行在线浏览和备份等技术手段。此外还应当对检察机关调阅与当事人、律师阅卷的范围予以区分，并在时间上予以协调。“调卷权是确保人民检察院依法履行法律监督权的重要保障，尤为重要，应当在基本法中予以明确规定。”《最高人民法院办公厅、最高人民检察院办公厅关于调阅诉讼卷宗有关问题的通知》第1条规定，人民检察院在办理法官涉嫌犯罪案件、抗诉案件、申诉案件过程中，可以调阅人民法院的诉讼卷宗。但遗憾的是，《民事诉讼法》在2012年修改中并未明确赋予检察机关调卷权。“在本次修法的二审稿中原本规定了人民检察院的阅卷权和调卷权，但是在三审稿中被剔除了，最后通过的修正案也无此权力。”笔者认为，赋予检察机关调卷权是确保其充分行使阅卷权的手段。就调阅的时间而言，根据《民事诉讼法》209条的规定，检察机关对当事人的对诉讼结果监督申请的审查期限为3个月，该期限届满前必须作出进行或不进行监督的决定。此外根据《监督规则》第56条规定，检察机关对当事人申请对诉讼结果、审判行为和执行活动的审查期间均为3个月。为此，检察机关向人民法院调阅诉讼卷宗的时间长短以3个月为宜。因情况特殊重新办理调阅手续的，连续调阅期限不超过6个月。人民检察院对于其调阅的诉讼卷宗，不得随意向当事人和诉讼代理人提供查阅，不得向外转借，其中调卷时间可不纳入相关期限之中。
（三）检察机关调查收集审判证据之外的原始型检察监督证据
检察机关进行调查收集的目的在于以新发现的证据来补强或推翻既有的审判证据，为此调查收集权是实施民事检察监督的保障措施和辅助权能，对其设定的薄弱将直接影响检察监督效果的发挥。检察机关实施调查收集并非干预属于私法属性的民事法律关系，而是对同属于公法属性的审判权的监督。调查收集权是形成民事检察监督证据的基本手段保证，是检察机关履行其职责所必需的程序权力。“无调查核实权，一切皆为空谈。”调查收集权对检察机关的赋予是应然的，可弥补当事人收集证据能力和举证能力的不足，有利于查明案件情况。“如没有规定履行监督职责相应的调查权和知情权，监督方式多为消极、被动和事后的。”调查收集权的目的在于并应严格限制为审查案件的实体结果和诉讼程序是否存在错误，查明民事诉讼活动中的事实认定和法律适用是否合法，审查原裁判形成过程中的证据规则是否运用得当。
检察机关所调查收集到的审判证据之外的其他证据在性质上属于原始型性检察监督证据，即该证据从未作为审判证据在诉讼中使用过。若检察机关通过书面审查原审案卷之后仍无法判断原审裁判错误与否，则可有限调查收集审判证据之外的其他证据，为此该活动具有补充性和有限性。“检察机关调查应当区分'调查核实’与'调查取证’。”尽管通常而言审查核实中所产生的线索往往成为调查收集的目标，进而审查核实是调查收集的必然先行途径，但在实践中有时难以明确区分。此外检察机关的调查收集不同于民事审判中的调查取证，这是由民事检察和民事审判的属性与任务的差异所决定的。“法院调查取证要解决的是'判决应该是怎样’的问题，而检察机关调查取证要解决的是'判决是否应该是这样’的问题。”检察机关调查收集证据的范围应宽于法院，并不受证据本身的属性、来源和效力等因素的限制。
就检察机关调查收集的启动而言，其应与民事检察监督的启动相关联。在诉权型检察监督中，监督申请人对自己没有能力提供的证据，可向检察机关提供证据线索，申请检察机关调查收集。检察机关的调查收集从受理监督申请后的审查程序起进行，但凡作出予以监督或不予监督的决定后，就应停止调查收集。同时，检察机关也可围绕监督申请依职权开展调查收集，但应严格遵循必要性原则，仅限定在当事人申请的范围之内。“即有检察院主动依职权帮助取证能力弱或者处于弱势地位的一方调查收集证据，也要注意防止那种一接到申诉，检察院就事无巨细，大包大揽地调查取证，丝毫不顾及对方当事人应享有的程序权利，从而把监督演变成为一方当事人包打关系的情形。”在职权型检察监督中，检察机关遇有现行法所规定的“履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要”时，方可因“确有必要”的存在才能自行调查收集证据。
就检察机关调查收集的方法而言，“检察机关的证据调查更注重的是调查、了解、调取和初步的甄别固定，一般并不包括像审判权一样对证据进行深入的质证和审核的程序。”《监督规则》第66条规定对检察机关可以采取的调查核实措施进行了明确规定，检察机关调查收集前应履行相应的审批手续，调查收集时不得限制被调查人的人身自由。调查收集应由两名以上检察人员进行，在调查收集过程中，应充分尊重和保障被调查人的合法权益，不得使用限制被调查人的人身自由和财产权利的强制性调查措施，如若涉及个人隐私等问题，应当予以保密。
二、民事检察监督证据的范围
民事检察监督范围的有限性决定了检察监督证据种类的有限性。“调查收集权的行使应当与公权力监督属性相适应，不应当超越监督职能，为一方当事人收集证据。”
（一）各类民事检察监督中的通用性监督证据
鉴于民事检察监督基本宗旨的确定性，为此某些监督目标和功能利益贯穿于各类监督的始终，不因监督对象的差异而产生不同。为此，各类民事检察监督中的通用性监督证据包括：
第一，证明审判人员存在职权性违法犯罪行为的证据。
原审审判人员的贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为是检察监督的重要对象，此类证据的作用在于证明办案人员是否存在违法或犯罪行为以及该行为与判决的不公或错误之间是否存在因果关系。此时检察机关的民事行政检察部门应与职务犯罪侦查部门相互配合，但对民事检察监督证据的形成方式应准确把握，不能完全依赖刑事侦查权，不能将民事行政检察部门的调查收集权与刑事侦查权混为一谈，二者的行使部门应各自分立。2009年最高人民检察院《关于完善抗诉工作与职务犯罪侦查工作内部监督制约机制的规定》检察机关的抗诉部门不承办职务犯罪侦查工作。职务犯罪侦查工作由反贪污贿赂部门、反渎职侵权部门、监所检察部门根据有关规定负责承办。当然，不可否认“检察机关具有的调查刑事犯罪的职能对被调查人的心理作用，检察机关在民事抗诉程序中向有关单位和个人调取证据并没有遇到大的阻力。”但是，只有在已掌握的民事检察监督证据中发现相关犯罪线索后，方可转交于职务犯罪侦查部门。
第二，证明国家利益、社会公共利益遭受损害的证据。
检察机关从公权力行使的角度出发，突破民事诉讼中两造对立的结构，旨在首先维护国家利益和社会公共利益，对侵害“两益”的情况率先打击，此举与检察机关提起公益诉讼、限定检察机关依职权提起检察监督的案件范围等举措相一致。《监督规则》第41条规定检察机关应依职权对损害国家利益或者社会公共利益的案件进行监督，对此类证据进行界定的难度在于对国家利益和社会公共利益的范围的把握，由于目前立法尚未给出明确的界定，因此在实务中存在理解不一的情况。
第三，证明当事人之间进行恶意诉讼、虚假诉讼的证据。
鉴于恶意诉讼、虚假诉讼的主体串通性和手段隐蔽性，在无当事人自行证明的状况下，对该类证据的发掘需检察机关依职权进行。“虚假诉讼的当事人在事实、证据方面均有充分准备，法院要在庭审中认定虚假证据较为困难。”在此过程中，主观心理状态的侧面证明、间接证据的综合运用等是主要的证明方法，为此存在一定的难度，时常出现证明不能的情形。
（二）对裁判结果检察监督中的实体性监督证据
鉴于证据及相关规则的建立是以事实为基础的，为此反映原判决、裁定适用法律确有错误的相关材料不能称之为证据。“生效裁判适用法律错误”作为法定的再审事由，其类型包括形式错误和实质错误。形式错误包括引用的法律条文错误、适用失效的法律、违反法律关于朔及力的规定等。对该类错误进行证明的证据即为法律条文本身。实质错误具有相对性，主要是由于审判者与当事人、监督者对法律规定本身的理解不一致所产生，进而对裁判存在实质性错误的主张方法即为释法说理、解释法律的过程，呈现出抽象性。最高人民法院公布的相关指导性案例、权威教授编写的教科书、立法机关和上级法院编写的法条释义工具书乃至法学专家就本案专门出具的专家意见书虽然可在一定程度上促进各方对法律规定本身的理解，但其中仍存在观点的冲突。为此，《民事诉讼法》200条所规定的再审事由中包括四项事实类实体性错误，由此形成了四类对裁判中的实体性问题实施监督的检察证据。
第一，足以推翻原裁判的“新证据”。
通常情况下，法律真实要求应以法官在庭审中得到获取和采信的能够证明案件事实为真实的证据作为裁判依据。法院对案件的审判应以在当时的证据条件下所获得的法律真实为依据的，不能以审判结束后获得的证据来衡量当时的裁判状态，但“新证据”属于例外情形。“新证据”属于形成于诉前或诉中，在原审程序进行时就已存在但由于某种法定的客观原因没能作为定案根据，但允许在诉后救济程序中使用的证据。对于当事人欠缺收集能力的“新证据”，检察机关应当承担调查收集的责任。就形成“新证据”的法定客观原因而言，需要特别指出的是，2012年《民事诉讼法》和2015年《民诉法解释》对举证期限制度所作的中国国情式修改致使其发生了新变化，新规定将举证期限制度的法律效力以柔性的方式复合化，当事人在一审或二审程序中逾期提供的证据在一定条件下亦能被法院采纳，且采纳的程序即为该审程序，为此在一审或二审程序结束后仍未进入诉讼的“可被采纳的逾期证据”虽然数量较少，但可以“新证据”的形式成为检察监督证据，成为“新证据”的新种类。
第二，证明原裁判认定的基本事实缺乏证据证明的证据。
某一基本事实被原审法院所认定，这种认定本身若无证据基础，则需另有证据就此“无证据基础的认定”再做证明。笔者认为，证明“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明”的证据既可为直接推翻该基本事实的新证据，也可只是原审卷宗。如果在原审卷宗中未发现相关支持该事实的任何证据材料，自然该事实缺乏证据证明。
第三，证明法院采信的证据有虚假的可能性，原审认定事实的主要证据可能是虚假或伪造的证据。
对虚假证据或伪造证据的指明与否定可通过两种证明方式进行，一为直接提出真实证据以否定虚假证据或伪造证据，并进一步将真实证据所认定的事实作为定案的依据，此属结论式证明。二为证明现有不真实证据并虚造或伪造的过程，以此将其否定，此属过程式证明。此种证明虽然否定了不真实证据，但无法指明真实证据，案件事实仍处于真伪不明的状态，进而需要通过证明责任的分配实现对法律真实的认定，可能出现与客观真实不一致的情况。
第四，证明法院在原审中应依职权或依申请收集证据但未依法进行的证据。
法院应当运用公权力调查证据而未予行使的，破坏了当事人证据收集权能的平衡，此时需要通过检察机关予以维护和恢复，但不能变相的为不履行法定义务或怠于行使权利而招致败诉的一方当事人收集证据进行破坏诉讼构造的平等。具体而言，检察机关应具体调查核实当事人自行收集证据不能的客观原因、当事人在原审中曾向法院提出调查取证申请的线索、法院未予调查取证的理由是否正当等事项。需要特别强调的是，此种监督证据可同时作为审判证据供当事人在其后进行的再审审理中使用，这是由该类证据在功能上的多重性所决定的。但是，对于当事人因超过举证期限未被采纳证据及在诉讼中错失向法院申请调查取证的情形，不允许在诉后纳入检察机关调查核实的范畴。
（三）对裁判结果、审判行为检察监督中的程序性监督证据
《民事诉讼法》200条所规定的再审事由中包括六项程序性错误，可见对种类繁杂的程序性错误，检察机关除对违法审判行为直接进行监督外，还可对存在法定类型程序性错误的裁判结果以再审的方式进行间接监督，但是再审事由的限制使得可运用于程序性错误的再审型检察监督呈现有限性。此外，审判行为通常是以裁定的形式进行固定，为此对裁定的检察监督中亦蕴含着对程序性错误的间接纠正。
当事人在对裁判结果和审判行为中的程序性错误申请监督的过程中，存在举证困难的情况。程序违法的责任归于法院，但受害者为当事人。鉴于诉讼程序活动的有序性、计划与非计划相结合的推进性及不可逆性，对用于证明法院在原审过程中存在程序性违法的证据在一定情况下实难收集，进而只呈现为当事人的陈述或臆测。当事人不仅难于就法院违反法定程序的事实进行举证，而且难于向检察机关提供线索使得检察机关难以依职权探知。查明庭审行为违法的检察监督证据主要来自庭审笔录、庭审录像、专司程序性活动的民事裁定和本应全面反映案件整体审理情况的民事判决。
就庭审笔录而言，当下制作的个人主观性、不规范性、标准缺失性、内容空洞性、事项差异性及效力的不确定性使得对庭审状况的还原存在客观不能。“现行民事诉讼因缺失法定化的庭审笔录制度作为监督、制约庭审的有效手段，导致现实中庭审程序空洞化、虚无化现象的发生，也导致诉讼当事人、利害关系人常常为程序合法与否的事实判断争执不休。”
就庭审录像而言，各级法院在民事审判中对庭审录像的使用普及率及保管主体与被监督主体的统一化使得其对庭审状况的还原存在客观不能与主观不能。就民事裁定而言，现行法对口头裁定的允许、裁定范围的有限列举及通知、处分、命令等非法定诉讼文书的普遍使用使得裁定对程序性活动的规制及记载呈现有限性。
就民事判决而言，其重在对实体性争议进行分析，目前对诉讼程序的体现不够，对案件审理步骤的记载过于简单，审理过程未能通过判决书得到全面、客观的反映，最终尚未能反映案件审理的全貌。此外，对立案、庭前准备程序中程序性错误的调查更趋难度，法院审判活动的不空开、不透明、不客观和不全面的记录、当事人程序权益保护意识的缺乏使得对违法审判行为的检察监督首先便面临证据缺乏的人为困难。